Zapytanie Podatnika dotyczyło możliwości obniżenia podatku należnego o pełną kwotę podatku naliczonego (...)

postanawia

- uchylić w całości postanowienie organu pierwszej instancji.

UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 15.02.2005r. (uzupełnionym pismem z dnia 9.03.05r.), Spółka wystąpiła w trybie art. 14a § 1 w/w ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa o udzielenie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie, w której nie toczy się postępowanie podatkowe, kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem administracyjnym. Zapytanie Podatnika dotyczyło możliwości obniżenia podatku należnego o pełną kwotę podatku naliczonego powstałego w związku z wykonywaniem czynności nie podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług oraz opodatkowanych tym podatkiem i było konsekwencją wcześniejszego pytania Strony (pismo z 30.12.04r.) w odpowiedzi na które Naczelnik Urzędu Skarbowego wydał w dniu 28.01.05r. postanowienie nr 1472/RPP1/443-55/05/RO.

Postanowieniem z dnia 15.03.2005r. nr 1472/RPP1/443-157/05/AW Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie uznał, iż w przypadku podatku naliczonego związanego z czynnościami opodatkowanymi (opodatkowane koszty zawarcia zakładu) oraz czynnościami nie podlegającymi podatkowi od towarów i usług (opodatkowana podatkiem od gier stawka zakładu) Spółka nie stosuje odliczenia częściowego wedle proporcji, lecz ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o pełną kwotę podatku naliczonego związanego z organizowaniem zakładu bukmacherskiego, a tym samym potwierdził słuszność stanowiska Strony.

Postanowieniem z dnia 27.07.2005 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zmiany w/w postanowienia, ze względu na fakt, iż wszczął z urzędu postępowanie w sprawie dotyczącej wcześniejszej interpretacji zawartej w postanowieniu Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 28.01.05r. nr 1472/RPP1/443-55/05/RO. Niniejsze pytanie Strony jest konsekwencją poprzedniego, co znalazło odzwierciedlenie we wniosku strony z dnia 15.02.05r. w którym odwołano się do ustaleń zawartych w piśmie z dnia 28.01.05r. nr 1472/RPP1/443-55/05/RO. Należy zatem dokonać analizy, czy postanowienie Naczelnika Urzędu z dnia 15.03.05r. nr1472/RPP1/443-157/05/AW rażąco narusza prawo, a w szczególności art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).

Po zapoznaniu się z aktami sprawy Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie zauważa, co następuje.

Organ odwoławczy /art. 14b § 5 pkt 2 Ordynacji podatkowej/ w drodze decyzji zmienia lub uchyla postanowienie, o którym mowa w art. 14a § 4 z urzędu, jeżeli postanowienie rażąco narusza prawo, orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w tym także jeżeli niezgodność z prawem jest wynikiem zmiany przepisów.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie zauważa, iż w orzecznictwie sądowo-administracyjnym utrwalił się pogląd o formalnym rozumieniu pojęcia ?rażące naruszenie prawa?. Sprowadza się on do stwierdzenia, że rażące naruszenia prawa zachodzi wówczas, gdy w niewątpliwym stanie prawnym, istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu, a wydanym przez organ rozstrzygnięciem. Według Słownika Języka Polskiego /Warszawa 1993, t. III s. 24/ ?rażący? to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.

Przedstawione rozumienie pojęcia ?rażące naruszenie prawa?, prowadzi do wniosku, że Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, wydając przedmiotowe postanowienie naruszył prawo w sposób wskazany powyżej. A mianowicie z uzasadnienia postanowienia z dnia 28.01.2005r. nr 1472/RPP1/443-55/05/RO wynika, że Naczelnik Urzędu Skarbowego stwierdził, iż podstawę opodatkowania podatkiem od gier określić można w oparciu o Regulamin zakładów bukmacherskich, który to regulamin zatwierdza Minister Finansów. W w/w postanowieniu Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego błędnie przyjął, iż podstawa opodatkowania, która określona została w ustawie z dnia 29.07.1992r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68 poz. 341 ze zm.) może być zmieniona poprzez zmianę Regulaminu zakładów bukmacherskich. Dlatego Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, decyzją z dnia 3.11.2005r. nr HTII/006/14-150/05/BM uchylił w całości w/w postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego, gdyż w przedmiotowej sprawie cała pobierana od grającego opłata (stawka i 'opłata') podlega opodatkowaniu podatkiem od gier a w związku z powyższym korzysta z wyłączenia z VAT, o którym mowa w art. 6 pkt 3 w/w ustawy o VAT. W świetle powyższego rozstrzygnięcia należy zauważyć, iż wykonywane przez stronę czynności w zakresie sprzedaży zakładów wzajemnych Spółki nie podlegają w/w ustawie o VAT. Zgodnie zaś z art. 86 ust. 1w/w ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Biorąc pod uwagę fakt, iż czynności Strony dotyczące sprzedaży zakładów wzajemnych nie podlegają w/w ustawie o VAT to prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego należy rozważyć w oparciu o art. 86 ust. 1 ustawy o VAT. Zgodnie z w/w przepisem Strona ma prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony jedynie w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. W związku z faktem, iż wykonywane przez stronę czynności w zakresie sprzedaży zakładów wzajemnych nie podlegają w/w ustawie o VAT, brak jest podstaw do odliczania podatku naliczonego związanego z zakupami towarów i usług dotyczących organizowania zakładu bukmacherskiego, gdyż zakupione towary i usługi nie będą związane z wykonywaniem czynności opodatkowanych VAT. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie nie podziela zdania Strony zawartego w piśmie z dnia 20.09.05r., gdzie Strona powołuje wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26.050.05r. (C-465/03), w którym jak twierdzi stwierdzono, że można odliczać podatek naliczony związany z działalnością pozostającą poza zakresem VAT (emisja akcji). Według Strony powyższe oznacza, iż czynności takie nie mają w ogóle wpływu na odliczenie podatku naliczonego. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie zaznacza, że w powyższym orzeczeniu Trybunału znalazło się zastrzeżenie, iż ?całość VAT-u od nabycia usług związanych z emisją akcji można odzyskać, ale pod warunkiem, że wszystkie transakcje, jakich spółka dokonywała w ramach swojej działalności są opodatkowane. Jeżeli ten warunek nie jest spełniony, przysługuje odliczenie tylko w odpowiedniej części naliczonego VAT.?

W przedmiotowej sprawie warunek o którym wspomniał w/w orzeczeniu ETS, nie został spełniony z uwagi na fakt, iż nie wszystkie transakcje jakie Strona dokonuje w ramach swojej działalności są opodatkowane VAT.