Czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub (...)

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112, poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z 30 stycznia 2014 r. (wpływ do tut. Biura 2 lutego 2014 r.), uzupełnionym 17 kwietnia 2014 r., o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia, czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub Kwalifikowanego Inwestora prowadzony w formie spółki SICAV, z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej, będą korzystały z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych - jest nieprawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 4 lutego 2014 r. do tut. Biura wpłynął wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub Kwalifikowanego Inwestora prowadzony w formie spółki SICAV, z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej, będą korzystały z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Wniosek nie spełniał wymogów formalnych, dlatego też pismem z 4 kwietnia 2017 r. Znak: IBPBI/2/423-149/14/JD, wezwano do jego uzupełnienia. Uzupełnienia wniosku dokonano 17 kwietnia 2014 r.

We wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest osobą fizyczną mającą miejsce zamieszkania w Polsce, podlegającą obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów) w Polsce.

Wnioskodawca zamierza utworzyć na Malcie fundusz inwestycyjny, który zgodnie z maltańską ustawą z dnia 19 września 1994 r. Investment Services Act (Chapter 370) (dalej jako: ?ISA?), będzie uznawany za ?schemat zbiorowego inwestowania? (Collective Investment Scheme - dalej jako: ?CIS?). Fundusz założony przez Wnioskodawcę będzie zgodnie z prawem maltańskim klasyfikowany jako fundusz dla profesjonalnych inwestorów z przeznaczeniem dla tzw. ?Doświadczonych Inwestorów? (Professional Investor Fund targeting Experienced Investors) lub tzw. Kwalifikowanych Inwestorów (Professional Investor Fund targeting Qualifying Investors - dalej jako: ?PIF?). Zakłada się, iż Fundusz będzie działał w formie spółki kapitałowej prywatnej (Ltd.) lub publicznej (PIc), której ład korporacyjny będzie właściwy dla spółek inwestycyjnych o zmiennym kapitale zakładowym (SICAV). Mając jednocześnie na uwadze, że CIS typu PIF spełnia kryteria uznania go za Alternatywny Fundusz Inwestycyjny (Alternative Investment Fund) w rozumieniu maltańskich przepisów implementujących dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/6S/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz. Urz. UE L 174 z 1.07.2011, str. 1 ze zm. - dalej jako: ?dyrektywa o ZAFI?), do podmiotu zarządzającego Funduszem dodatkowo znajdą zastosowanie ww. zharmonizowane regulacje dot. zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (?ZAFI?).

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 ISA, przez ?schemat zbiorowego inwestowania? (lub ?instytucję wspólnego inwestowania?) należy rozumieć jakiekolwiek przedsięwzięcie lub porozumienie, którego celem lub jednym z celów jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania subskrypcji, kupna lub zamiany jego tytułów uczestnictwa, oraz który można scharakteryzować jako:

1. przedsięwzięcie lub porozumienie funkcjonujące zgodnie z zasadą rozłożenia ryzyka, oraz w ramach którego,
2. wkłady uczestników oraz podlegające wypłacie zyski lub dochody są łączone, lub
3. na żądanie posiadaczy tytułów uczestnictwa podlegają one lub mogą podlegać odkupieniu lub umorzeniu z własnych środków finansowych, w trybie ciągłym lub w partiach następujących po sobie w krótkich odstępach czasu, lub
4. jednostki uczestnictwa są, były lub będą emitowane w trybie ciągłym lub w partiach w krótkich odstępach czasu.
   
   

System prawny Malty przewiduje tworzenie ?schematów wspólnego inwestowania? w kilku rodzajach. Maltańskie CIS mogą występować pod postacią dostępnych publicznie funduszy detalicznych (retail funds), funduszy przeznaczonych dla określonych kategorii inwestorów (Professional Investor Funds) oraz funduszy prywatnych, adresowanych do grup inwestorów nieprzekraczających 15 osób powiązanych ścisłymi relacjami osobistymi. Dodatkowo, funduszom inwestycyjnym założonym w formie spółek SICAV lub INVCO może zostać nadana struktura funduszu parasolowego z wydzielonymi subfunduszami (umbrella fund). Prawo maltańskie przewiduje ponadto możliwość nadania spółkom typu SICAV struktury z inkorporowanymi ?komórkami? (SICAV Incorporated Cell Company) albo od 2012 r. również formy ?rozpoznawanej spółki z inkorporowanymi komórkami? (Recognised Incorporated Cell Company), w których każda z takich inkorporowanych ?komórek? cechuje się odrębną osobowością prawną. Fundusze detaliczne funkcjonują w oparciu o zasady wyrażone w unijnych dyrektywach (UCTIS funds), a także na podstawie zasad niepodlegających harmonizacji z regulacjami unijnymi (non-UCTIS funds), określających dodatkową, przeznaczoną zasadniczo dla maltańskich inwestorów detalicznych, formułę wspólnego inwestowania. Natomiast schemat zbiorowego inwestowania działający jako PIF może być adresowany do jednej z trzech kategorii profesjonalnych inwestorów: Doświadczonych Inwestorów, Kwalifikowanych Inwestorów albo Nadzwyczajnych Inwestorów. Powyższe kategorie zostały określone w oparciu o kryteria majątkowe i odwołujące się do doświadczenia inwestorów w prowadzeniu podobnej działalności. Kwestie związane z funkcjonowaniem poszczególnych rodzajów CIS oraz warunków świadczenia na ich rzecz określonych usług zostały szczegółowo uregulowane w specjalnych regulacjach, wydanych przez centralny organ administracji publicznej na Malcie (Malta Finance Services Authority, dalej jako: ?MFSA?). Zasady organizacji wewnętrznej oraz funkcjonowania funduszy typu PIF zostały określone w akcie z dnia 17 lipca 2007 r. (po raz ostatni aktualizowanego w dniu 22 lipca 2013 r.) pt. Investment Services Rules for Professional Investor Funds.

Prowadzenie działalności inwestycyjnej w jednym z ww. typów CIS wymaga wcześniejszego określenia formy prawnej danego CIS, którą może być spółka kapitałowa o kapitale zmiennym typu SICAV, spółka osobowa, trust albo kontrakt. Ponadto, fundusze typu PIF mogą dodatkowo być tworzone w formie kapitałowej spółki inwestycyjnej o stałym kapitale zakładowym (INVCO).

Mając na uwadze charakterystykę zaprezentowanych powyżej podstawowych schematów zbiorowego inwestowania, w ocenie Wnioskodawcy jego cele gospodarcze powinny zostać w sposób najpełniejszy zrealizowane poprzez założenie na Malcie spółki SICAV, która uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności inwestycyjnej jako PIF dedykowany Doświadczonym Inwestorom lub Kwalifikowanym Inwestorom, w dalszej części zwanej ?Funduszem?. Funkcje zarządzania Funduszem zostaną powierzone wyspecjalizowanemu podmiotowi, działającemu w formie spółki kapitałowej na Malcie oraz posiadającemu odpowiednie zezwolenie na prowadzenie takiej działalności. Aktywa Funduszu będą przechowywane w formie depozytu w jednym z banków zarejestrowanych na Malcie, posiadającym odpowiednie zezwolenie na prowadzenie takiej działalności. Zgodnie z założeniami, przedmiotem lokacji środków pieniężnych Funduszu będą m.in. różnorodne przedsięwzięcia gospodarcze na terytorium Unii Europejskiej/Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Jedną z zakładanych strategii inwestycyjnych jest uzyskiwanie dochodów z tytułu nabycia przez Fundusz ogółu praw i obowiązków w spółkach jawnych lub spółkach komandytowych prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski.

W piśmie z 14 kwietnia 2014 r., które wpłynęło do tut. Biura 17 kwietnia 2014 r., będącym uzupełnieniem wniosku wskazano, że:

1. Wnioskodawca zamierza utworzyć na Malcie, zgodnie z prawem tego państwa, spółkę kapitałową o zmiennym kapitale SICAV. Spółka ta zostanie zawiązana w formie będącej odpowiednikiem polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (jako private limited liability company) albo polskiej spółki akcyjnej (jako public limited liablity company). Planowana spółka będzie podlegała opodatkowaniu na Malcie podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.
   Podstawą powyższego stwierdzenia jest przepis art. 4(1) ustawy z dnia 1 stycznia 1949 r. Income Tax Act (Chapter 386), zgodnie z którym opodatkowaniu podatkiem dochodowym na Malcie podlegają dochody wszystkich osób (persons) uzyskane zarówno na terytorium Malty, jak i poza nim. Zgodnie natomiast z art. 2 (1) ww. maltańskiej ustawy o podatku dochodowym, termin ?osoby? obejmuje również zrzeszenia osób (body of persons), do których należą m.in. spółki prawa maltańskiego (companies). Do spółek prawa maltańskiego zalicza się natomiast m.in. wszystkie spółki utworzone na podstawie maltańskiej ustawy o spółkach handlowych: Companies Act (Chapter 386). Zgodnie z art. 4(3) ustawy Companies Act (Chapter 386), spółka kapitałowa prawa maltańskiego (company) może zostać utworzona w formie spółki prywatnej (private company) lub spółki publicznej (public company).

   Spółka kapitałowa prywatna prawa maltańskiego została zdefiniowana w art. 209 maltańskiej ustawy Companies Act (Chapter 386). Zgodnie natomiast z art. 2(1) tej ustawy, poprzez spółkę kapitałową publiczną rozumie się każdą spółkę kapitałową prawa maltańskiego niebędącą ww. spółką prywatną. Zarówno spółka prywatna, jak i spółka publiczna, może być jednocześnie spółką o zmiennym kapitale, jeżeli spełnia wymogi określone w art. 84 ww. ustawy o spółkach handlowych.
   

2. Planowana spółka SICAV, działająca jako fundusz inwestycyjny (dalej jako: ?Fundusz?), określny na Malcie mianem ?instytucji zbiorowego inwestowania? (Collective Investment Scheme - ?CIS"), będzie pozyskiwała środki pieniężne w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia tytułów uczestnictwa.
   Zgodnie z definicją CIS wyrażoną w art. 2(1) maltańskiej ustawy z dnia 19 września 1994 r. Investment Services Act (Chapter 370) - dalej jako ?ISA", przez CIS należy rozumieć jakiekolwiek przedsięwzięcie lub porozumienie, którego celem lub jednym z celów jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania objęcia lub nabycia w drodze kupna lub wymiany jego tytułów uczestnictwa, oraz które można scharakteryzować jako:
   • przedsięwzięcie lub porozumienie prowadzące działalność zgodnie z zasadą rozłożenia ryzyka, oraz
   • w ramach którego wkłady uczestników oraz podlegające wypłacie zyski lub dochody są łączone ze sobą, lub
   • na żądanie posiadaczy tytułów uczestnictwa tytuły te podlegają lub mogą podlegać odkupieniu lub umorzeniu z własnych środków finansowych, w trybie ciągłym lub w partiach następujących po sobie w krótkich odstępach czasu, lub
   • tytuły uczestnictwa są, były lub będą emitowane w trybie ciągłym lub w partiach w krótkich odstępach czasu.
   Maltański fundusz inwestycyjny przeznaczony dla profesjonalnych inwestorów (Professional Investor Fund - ?PIF"), którego formę przybierze planowany Fundusz, jest zobowiązany do wydania Dokumentu ofertowego na nabycie tytułów uczestnictwa funduszu (Offering Document). Zaznaczyć należy, że jednym z warunków uzyskania przez maltański fundusz inwestycyjny przeznaczony dla profesjonalnych inwestorów zezwolenia na prowadzenie działalności inwestycyjnej na Malcie, jest złożenie w ramach procedury licencyjnej do właściwego organu udzielającego tego rodzaju zezwoleń (Malta Financial Services Authority -?MFSA?) ostatecznego projektu takiego Dokumentu ofertowego. Po utworzeniu takiego funduszu inwestycyjnego i uzyskaniu przez niego ww. zezwolenia, Dokument ofertowy podlega zatwierdzeniu przez organ zarządczy Funduszu, a jeden jego egzemplarz zostaje złożony do MFSA. Dokument ofertowy powinien zawierać wszystkie informacje potrzebne do dokonania przez potencjalnego inwestora rzetelnego osądu w zakresie proponowanej inwestycji. Dokument ofertowy jest udostępniany potencjalnym inwestorom nieodpłatnie. Nabycie tytułów uczestnictwa w określonym funduszu inwestycyjnym typu PIF może być proponowane wyłącznie inwestorom spełniającym określone kryteria, którzy w związku z powyższym muszą wziąć udział w prowadzonej przez fundusz procedurze weryfikacyjnej. W odniesieniu do PIF przeznaczonych dla Doświadczonych Inwestorów minimalna wartość zainwestowanych przez nich środków pieniężnych wynosi 10.000 EUR lub 10.000 USD. Natomiast nabycie tytułów uczestnictwa w PIF przeznaczonych dla Kwalifikowanych Inwestorów jest możliwe wyłącznie w przypadku dokonania do funduszu wpłaty pieniężnej o wartości nie niższej niż 75.000 EUR lub 75.000 USD.
   
3. Fundusz inwestycyjny, którego utworzenie planowane jest na Malcie, będzie miał charakter zamknięty, co oznacza, że w trakcie swojego funkcjonowania nie będzie mógł wydawać nowych tytułów uczestnictwa. Zauważyć jednocześnie należy, iż w odróżnieniu do polskich przepisów dotyczących funduszy inwestycyjnych, zgodnie z którymi podział na fundusze otwarte i zamknięte ma charakter instytucjonalny, na Malcie ?otwartość? lub ?zamkniętość? funduszu jest jedynie cechą takiego funduszu, wynikającą z jego dokumentów założycielskich.
   
4. Fundusz, który ma zostać utworzony przez Wnioskodawcę na Malcie, będzie prowadził swoją działalność inwestycyjną na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym będzie miał siedzibę.
   Zgodnie z art. 4 (1) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS nie może emitować lub tworzyć tytułów uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na terytorium lub z terytorium Malty, jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego ?zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania?. Przez ww. zezwolenie, w myśl art. 2(1) ISA, należy rozumieć zezwolenie na emisję lub tworzenie jednostek uczestnictwa lub prowadzenie jakiejkolwiek działalności przez CIS, wydane na podstawie art. 6 ISA. Stosownie natomiast do art. 4 (2) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS utworzony lub istniejący na podstawie prawa Malty nie może emitować lub tworzyć jednostek uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na lub z kraju, terytorium lub innego miejsca położonego poza Maltą, jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego ?zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania?. Żadnemu CIS, zgodnie z brzmieniem art. 4 (3) ISA, nie można na podstawie ustępu 1 odmówić prawa do emisji lub utworzenia jednostek uczestnictwa ani do dokonania innych czynności, które mogą być konieczne dla rejestracji lub, w zależności od sytuacji, utworzenia CIS, ani do dokonania takich czynności jakie mogą być konieczne dla zapewnienia uzyskania przez CIS upoważnienia od właściwych organów władzy. Z powyższego przepisu wynika zatem, że jedynie w drodze wyjątku dopuszczalne jest funkcjonowanie CIS bez uzyskania stosownego zezwolenia od MFSA i to tylko jeżeli ma to miejsce na etapie zakładania lub rejestracji funduszu oraz jest niezbędne do dopełnienia wszystkich wymogów wynikających z tych procedur.
   W związku z delegacją zawartą w art. 2A ISA, za właściwy organ władzy w rozumieniu ustawy ISA uznaje się instytucję the Malta Financial Services Authority (MFSA), której funkcjonowanie zostało uregulowane w Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330).
   W myśl art. 6(l)(b) ISA, właściwy organ władzy (MFSA) nie może udzielić ?zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania? dopóki nie uzna, że dany CIS jest pod każdym względem zgodny z przepisami ISA oraz przepisami jakichkolwiek regulacji publiczno-prawnych, mających do niego zastosowanie, oraz iż jego dyrektorzy wraz z personelem wykonawczym są osobami spełniającymi kryteria właściwości i odpowiedniości (?fit and proper test?) w zakresie funkcji pełnionych w związku z danym CIS.
   Standardowe warunki licencyjne, jakie musi spełniać maltański fundusz typu PIF przeznaczony dla Doświadczonych Inwestorów zostały szczegółowo określone w części Part BI: Professional Investor Funds targeting Experienced Investors regulacji Investment Services Rules for Professional Investor Funds, Part B: Standard Licence Conditions. Skuteczne utworzenie i zarejestrowanie funduszu typu PIF przeznaczonego dla Kwalifikowanych Inwestorów wymaga z kolei realizacji warunków określonych w części Part Bil: Professional Investor Funds targeting Qualified Investors ww. regulacji.
   Fundusz Inwestycyjny, który ma zostać utworzony na Malcie przez Wnioskodawcę, nie będzie mógł rozpocząć działalności inwestycyjnej bez wcześniejszego uzyskania odpowiedniego zezwolenia od MFSA, będącej organem maltańskiej administracji właściwym w zakresie prowadzenia nadzoru nad rynkiem finansowym tego państwa. Wnioskodawca zakłada, że Fundusz Inwestycyjny uzyska takie zezwolenie.
   
5. Zakładany przez Wnioskodawcę na Malcie Fundusz, klasyfikowany jako maltański CIS, będzie podlegać bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania będzie miała siedzibę.
   Na Malcie organem właściwym w zakresie nadzoru nad rynkiem finansowym państwa jest ww. MFSA, będący centralnym organem państwa, utworzony w drodze ustawy. Zgodnie z art. 4(l)(a) Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330) do kompetencji MFSA należy m.in. regulowanie, monitorowanie oraz nadzorowanie usług finansowych na Malcie.
   Stosowanie do art. 7 ISA, MFSA może ponadto cofnąć lub zawiesić licencję będącą podstawą działania CIS. Dodatkowo, art. 13 ISA uprawnia MFSA do żądania od CIS określonych informacji, a art. 14 ISA do zlecania inspektorom przeprowadzania kontroli w CIS.
   Biorąc powyższe pod uwagę, działalność Funduszu będącego maltańskim CIS, a zatem instytucją podlegającą bezpośredniemu nadzorowi MFSA będzie podlegać bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania ma siedzibę.
   
6. Zgodnie z założeniami, przedmiotem lokacji środków pieniężnych Funduszu będą m.in. różnorodne przedsięwzięcia gospodarcze na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej lub innych państw należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Jedną z zakładanych strategii inwestycyjnych jest uzyskiwanie dochodów w związku z nabywaniem przez Fundusz ogółu praw i obowiązków w spółkach jawnych lub spółkach komandytowych prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski.
   Zakłada się, że prowadzona przez taką spółkę osobową (jawną lub komandytową) działalność gospodarcza będzie stanowić stałą placówkę na terytorium Polski, poprzez którą prowadzona będzie całkowicie lub częściowo działalność gospodarcza przedsiębiorstwa. Mając zatem na uwadze, że działalność ta będzie wypełniać dyspozycję art. 5 ust. 1 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Malty w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu sporządzonej w La Valetta dnia 7 stycznia 1994 r (Dz.U. z 1995 r., Nr 49, poz. 256, z późn. zm.), dana spółka osobowa prawa polskiego będzie stanowić zakład podatkowy planowanego Funduszu.
   
   

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy dochody uzyskane przez Fundusz Inwestycyjny na Malcie stanowiący PIF Doświadczonego Inwestora lub Kwalifikowanego Inwestora prowadzony w formie spółki SICAV, na opisanych we wniosku warunkach, z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w Polsce za pośrednictwem spółki jawnej lub spółki komandytowej, będą korzystały z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., zwanej dalej: ?updop?)?

Zgodnie z art. 14n § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.), przepisy art. 14k i 14m stosuje się odpowiednio w przypadku zastosowania się przez spółkę do interpretacji indywidualnej wydanej przed powstaniem spółki na wniosek osób planujących utworzenie tej spółki - w zakresie dotyczącym działalności tej spółki. Wobec powyższego, Wnioskodawca jako przyszły udziałowiec nieutworzonej do tej pory spółki prawa maltańskiego typu SICAV, prowadzącej działalność w formie ww. funduszu inwestycyjnego typu PIF, wnosi o potwierdzenie swego stanowiska w zakresie zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na terytorium Polski dochodów osiąganych przez tę spółkę stanowiącą równocześnie maltański fundusz inwestycyjny (Fundusz).

Przedstawiając własne stanowisko Wnioskodawca wskazał, że stosownie do treści art. 3 ust. 2 updop podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy jednak podkreślić, że fundusze inwestycyjne mogą korzystać z pełnego, podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego jeżeli spełnione zostaną warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 updop lub art. 6 ust. 1 pkt l0a updop.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 updop, zwalnia się od podatku fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.). Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, zakresem regulacji art. 6 ust. 1 pkt 10 updop objęte są również fundusze zagraniczne spełniające warunki określone w art. 2 pkt 9 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych, a zatem fundusze inwestycyjne otwarte lub spółki inwestycyjne z siedzibą w państwie członkowskim prowadzące działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 stycznia 2011 r. (sygn. akt III SA/Wa 2972/10), w którym stwierdzono, że Polska ustawa nie nakłada na zagraniczne fundusze inwestycyjne innych obowiązków niż określone w dziale XII ustawy, jest to jednak świadomy zabieg ustawodawcy, wynikający z prawa wspólnotowego. Wskazanie w ustawie, iż przez zagraniczne fundusze inwestycyjne rozumie się fundusze inwestycyjne otwarte działające zgodnie z prawem wspólnotowym, daje gwarancję, że fundusze te działać będą na zasadach akceptowanych przez państwo polskie, tj. zgodnie z prawem unijnym.

Natomiast stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 pkt l0a updop (obowiązującego od dnia 4 grudnia 2011 r.), zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

1. podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
   
2. wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
   
3. prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
   • prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
   • zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro,
4. ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
   
5. posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
   
6. zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.
   
   

Rzeczone zwolnienie stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma swoją siedzibę (art. 6 ust. 3 updop). Wykładnię art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, warto zacząć od przedstawienia jego genezy, która w sposób szczególnie wyraźny pozwala określić cel uchwalenia tego przepisu, a tym samym stanowi istotną wskazówkę interpretacyjną zawartej w nim normy prawnej. Za zasadniczą, bezpośrednią przyczynę rozszerzenia zwolnienia podmiotowego w zakresie podatku dochodowego na fundusze z państw obszaru UE/EOG uznaje się prowadzone przez Komisję Europejską przeciwko Polsce postępowanie naruszeniowe nr 2006/4093, w efekcie którego Polska została zobowiązana do usunięcia naruszenia wynikającego z przepisów prowadzących do dyskryminacji zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych. Mając zatem na uwadze ww. cel wprowadzenia przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, wymogi stawiane przed funduszami inwestycyjnymi z państw należących do UE/EOG powinny być interpretowane w sposób, który będzie gwarantował brak dyskryminacji tych podmiotów w stosunku do krajowych funduszy inwestycyjnych.

Rozstrzygnięcie kwestii, czy Fundusz prawa maltańskiego będący jednocześnie spółką typu SICAV i instytucją wspólnego inwestowania działającą w formule PIF Doświadczonego lub Kwalifikowanego Inwestora, osiągającą na terytorium Polski dochody z tytułu uczestnictwa w polskiej spółce osobowej (spółce jawnej lub spółce komandytowej), podlega zwolnieniu z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop, wymaga analizy wewnętrznych regulacji prawa Malty w kontekście poszczególnych wymogów określonych w ww. przepisie.

Kryterium ujęte w zdaniu wstępnym art. 6 ust. 1 pkt 10a updop

Nie ulega wątpliwości, że Fundusz zarejestrowany na Malcie jako collective investment scheme i działający w oparciu o uregulowania ustawy ISA będzie stanowił ?instytucję wspólnego inwestowania posiadającą siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego? w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a updop.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) updop

Pierwszym z warunków zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop jest konieczność podlegania instytucji wspólnego inwestowania, o której mowa w zdaniu wstępnym, nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w państwie, w którym ma siedzibę.

Zgodnie z art. 4(1) ustawy z dnia 1 stycznia 1949 r. Income Tax Act (Chapter 386) - dalej jako ?ITA?, opodatkowaniu podatkiem dochodowym na Malcie podlegają dochody wszystkich osób (?persons?) uzyskane zarówno na terytorium Malty, jak i poza nim. Zgodnie natomiast z art. 2 (1) ITA, termin ?osoby? obejmuje również zrzeszenia osób (?body of persons?), na które składają się m.in. spółki prawa maltańskiego (?companies?), do których z kolei zalicza się również określone spółki osobowe (?partnerships?).

Zgodnie z przepisami ITA, opodatkowaniu 35% stawką podatku dochodowego podlegają zatem, co do zasady, wszystkie podmioty mające na Malcie miejsce zamieszkania lub siedzibę (osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej).

W związku z powyższym należy uznać, że jeżeli posiadaczem licencji na prowadzenie działalności w formie CIS będzie maltańska spółka kapitałowa typu SICAV, wówczas spełniony zostanie warunek podlegania w państwie rezydencji opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, o którym mowa w art. 6 ust. 10a lit. a) updop.

Zaznaczyć należy, że w świetle interpretacji ogólnej Ministra Finansów z dnia 3 lipca 2012 r. (nr DD5/033/4/12/RDX/DD-363) opodatkowanie podatkiem dochodowym od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, należy rozumieć jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej niemający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznawania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych. Spełnienie w przedmiotowej sprawie warunku wyrażonego w art. 6 ust. 10a lit. a) updop następuje zatem niezależnie od okoliczności, iż na podstawie art. 12 (l)(s) ITA zwolnione z opodatkowania na Malcie są dochody uzyskane przez CIS, o ile ich źródłem nie jest majątek nieruchomy położony na Malcie albo nie stanowią one dochodów inwestycyjnych otrzymanych od innego CIS lub otrzymanych przez fundusz CIS zakwalifikowany do kategorii ?prescribed fund?. Zakłada się, że planowany przez Wnioskodawcę Fundusz będzie korzystał z pełnego zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym na Malcie jako ?non-prescribed fund?.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop, zwolnienie z opodatkowania polskim podatkiem dochodowym dotyczy jedynie tych zagranicznych funduszy inwestycyjnych, których wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Pełne określenie ?wyłącznego przedmiotu działalności? maltańskiego CIS utworzonego w formie spółki SICAV, wymaga odwołania się zarówno do przepisów maltańskiego prawa spółek, jak i regulacji z zakresu usług inwestycyjnych.

Zgodnie z przepisem art. 84 (2)(b)(i) Companies Act (Chapter 386) - maltański kodeks spółek handlowych) cel działalności spółki typu SICAV musi być ograniczony do zbiorowego inwestowania funduszy w papiery wartościowe lub inny majątek ruchomy lub nieruchomy, w celu rozłożenia ryzyka inwestycyjnego oraz wypłacanie udziałowcom spółki świadczeń będących rezultatem zarządzania ich funduszami.

Ponadto, zgodnie z przytoczoną już powyżej definicją CIS wyrażoną w art. 2(1) ISA, przez CIS należy rozumieć jakiekolwiek przedsięwzięcie lub porozumienie, którego celem lub jednym z celów jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania objęcia lub nabycia w drodze kupna lub wymiany jego tytułów uczestnictwa, oraz które można scharakteryzować jako:

1. przedsięwzięcie lub porozumienie prowadzące działalność zgodnie z zasadą rozłożenia ryzyka, oraz
2. w ramach którego wkłady uczestników oraz podlegające wypłacie zyski lub dochody są łączone ze sobą, lub
3. na żądanie posiadaczy tytułów uczestnictwa tytuły te podlegają lub mogą podlegać odkupieniu lub umorzeniu z własnych środków finansowych, w trybie ciągłym lub w partiach następujących po sobie w krótkich odstępach czasu, lub
4. jednostki uczestnictwa są, były lub będą emitowane w trybie ciągłym lub w partiach w krótkich odstępach czasu.
   
   

W świetle powyższych przepisów maltańskie fundusze inwestycyjne mogą inwestować zebrane przez siebie środki w różnego rodzaju prawa majątkowe. Ogół praw i obowiązków w polskiej spółce osobowej niewątpliwie stanowi prawo majątkowe, które może być zbywane. Jednym z najważniejszych praw wspólnika spółki osobowej z tytułu posiadanego udziału w ogóle praw i obowiązków w takiej spółce osobowej, jest uprawnienie do czerpania korzyści majątkowych w postaci osiągniętego przez taką spółkę zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Za powyższą tezą przemawia ponadto odrębność majątku spółki osobowej od majątku jej wspólników. Majątkowy charakter praw, które wiążą się z udziałem wspólnika w spółce osobowej, znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie, dotyczącym m.in. spraw, których przedmiotem są prawno-podatkowe konsekwencje wystąpienia wspólnika ze spółki osobowej (por. wyrok WSA w Białymstoku z 3 marca 2010 r., sygn. I SA/Bk 7/10).

Skoro zatem udział w ogóle praw i obowiązków polskiej spółki osobowej niewątpliwie należy do kategorii praw majątkowych, językowa wykładnia art. 6 ust. 1 pkt l0a lit b updop może prowadzić tylko do jednej konkluzji, mianowicie do stwierdzenia, że zagraniczny fundusz inwestycyjny, który lokuje zebrane środki finansowe w ww. prawa majątkowe spełnia warunek zwolnienia określony w tym przepisie. Odnosząc zatem powyższe do przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego planowanych okoliczności faktycznych należy uznać, że nabycie przez Fundusz udziału w ogóle praw i obowiązków w polskiej spółce osobowej będzie stanowiło zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych przez ten Fundusz w inne prawa majątkowe, niż papiery wartościowe i instrumenty rynku pieniężnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop. Prawidłowość powyższego literalnego rozumienia art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 37 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz. 1546 ze zm. - zwanej dalej ?ustawą o FI?). Tworząc treść art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop, ustawodawca niemalże dosłownie przeniósł do tego przepisu brzmienie art. 3 ust. 1 ustawy o FI. Należy zatem uznać, że pominięcie w treści przepisu art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b updop zastrzeżenia, iż fundusz inwestycyjny może lokować środki pieniężne tylko w te papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, które zostały ujęte w ustawie o FI (ewentualnie pominięcie odpowiednio szczegółowego określenia w przepisach updop kategorii takich ?dozwolonych? dla funduszu zagranicznego praw majątkowych), oznacza, że taki zagraniczny fundusz inwestycyjny, dążąc do zwolnienia na podstawie art. 6 ust. 1 pkt l0a updop, nie musi ograniczać swojej polityki inwestycyjnej do katalogu praw majątkowych określonego w ustawie o FI.

W powyższym kontekście należy przy tym zauważyć, że ustanowienie warunków zastosowania zwolnienia zagranicznych funduszy inwestycyjnych z opodatkowania polskim podatkiem dochodowym, których zakres w każdym szczególe byłby identyczny z polskimi przepisami regulującymi funkcjonowanie polskich funduszy inwestycyjnych, w tym również przedmiotowy zakres ich inwestycji, byłby sprzeczny z celem i okolicznościami wprowadzenia ww. zwolnienia z opodatkowania funduszy zagranicznych. Wprowadzenie w art. 6 ust. 1 pkt l0a updop zestawu sześciu cyt. powyżej warunków, jak należy wnioskować, ma na celu zagwarantowanie, że do skorzystania przez określoną jednostkę organizacyjną ze zwolnienia podmiotowego nie wystarczy wyłącznie fakt, że zgodnie z prawem wewnętrznym państwa jej rezydencji posiada ona cywilnoprawny status funduszu inwestycyjnego (mimo daleko posuniętej harmonizacji tych zasad w ramach UE), lecz zwolnienie takie może przysługiwać jedynie takim funduszom zagranicznym, których istota funkcjonowania odpowiada konstytutywnym w sensie prawno-organizacyjnym cechom polskich funduszy inwestycyjnych.

Dokonując interpretacji przepisów określających ww. warunki trzeba jednakże mieć na uwadze różnorodność ram organizacyjno-prawnych, w których działają fundusze inwestycyjne w różnych krajach UE (EOG), przejawiającą się m.in. w nieuniknionym występowaniu w obecnej chwili pewnych różnic w ustawodawstwach tych państw w tym zakresie. Konsekwentnie, w przypadku gdy przepisy krajowe adresując określone przywileje podatkowe do podmiotów z innych państw członkowskich UE (EOG) warunkują jednocześnie zastosowanie tych przywilejów od okoliczności zbyt charakterystycznych dla instytucji tego kraju, wówczas należy stwierdzić wystąpienie faktycznej dyskryminacji podmiotów z innych państw UE (EOG), praktycznie zawsze będzie bowiem możliwe stwierdzenie istnienia jakiejś różnicy prawnej między instytucją krajową i instytucją zagraniczną. W szczególności dotyczy to przypadków gdy źródłem takiego zbyt szczegółowego i zbyt wyraźnego utożsamienia ww. wymogów adresowanych do podmiotów zagranicznych z normatywnymi cechami określonej instytucji krajowej jest rozszerzająca interpretacja tych wymogów przez organy państwowe.

Ujmując powyższe innymi słowy, wyłączenie opisanego w przedmiotowym wniosku Funduszu prawa maltańskiego z zakresu zwolnienia przewidzianego w art. 6 ust. 1 pkt l0a updop, mimo m.in. szczególnie rozbudowanego systemu nadzoru na maltańskimi funduszami, tworzyłoby podstawy nie tylko do stwierdzenia niedozwolonej dyskryminacji przez Polskę funduszy z innych państw członkowskich UE, lecz również do konkluzji, iż przepis art. 6 ust. 1 pkt l0a updop nie niesie ze sobą żadnej treści normatywnej (jest tzw. przepisem pustym). Byłoby to niewątpliwie sprzeczne z celem, jaki ma realizować ustanowienie tego przepisu oraz międzynarodowymi zobowiązaniami Polski.

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej regulacje prawa maltańskiego oraz zakładane okoliczności faktyczne należy uznać, że Fundusz będzie spełniał warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. b) updop również w przypadku, gdy zebrane fundusze przeznaczy na nabycie uprawnień udziałowych w polskich spółkach osobowych.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. c) updop

Z uwagi na fakt, że wymogi licencyjne ujęte w art. 4 (1) i (2) ISA mają zastosowanie do wszystkich funduszy maltańskich klasyfikowanych jako CIS, warunek określony w art. 6 ust, 1 pkt l0a lit. c) updop (posiadanie przez fundusz zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę) należy uznać za spełniony w odniesieniu do każdego CIS, działającego na terytorium Malty. Zgodnie z art. 4 (1) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS nie może emitować lub tworzyć jednostek uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na terytorium lub z terytorium Malty jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego ?zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania?. Przez ww. zezwolenie, w myśl art. 2 (1) ISA, należy rozumieć zezwolenie na emisję lub tworzenie jednostek uczestnictwa lub prowadzenie jakiejkolwiek działalności przez CIS, wydane na podstawie art. 6 ISA.

Stosownie natomiast do art. 4 (2) ISA, z zastrzeżeniem ustępu 3, żaden CIS utworzony lub istniejący na podstawie prawa Malty nie może emitować lub tworzyć jednostek uczestnictwa, ani prowadzić jakiejkolwiek działalności na lub z kraju, terytorium lub innego miejsca położonego poza Maltą, jeżeli nie jest w posiadaniu ważnego ?zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania?. Żadnemu CIS, zgodnie z brzmieniem art. 4 (3) ISA, nie można na podstawie ust. 1 odmówić prawa do emisji lub utworzenia jednostek uczestnictwa ani do dokonania innych czynności, które mogą być konieczne dla rejestracji lub, w zależności od sytuacji, utworzenia CIS, ani do dokonania takich czynności jakie mogą być konieczne dla zapewnienia uzyskania przez CIS upoważnienia od właściwych organów władzy. Z powyższego przepisu wynika zatem, że jedynie w drodze wyjątku dopuszczalne jest funkcjonowanie CIS bez uzyskania stosownego zezwolenia od MFSA i to tylko jeżeli ma to miejsce na etapie zakładania lub rejestracji funduszu oraz jest niezbędne do dopełnienia wszystkich wymogów wynikających z tych procedur.

W związku z delegacją zawartą w art. 2A ISA, za właściwy organ władzy w rozumieniu ustawy ISA uznaje się instytucję MFSA, której funkcjonowanie zostało uregulowane w Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330).

W myśl art. 6(l)(b) ISA, właściwy organ władzy (MFSA) nie może udzielić ?zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania? dopóki nie uzna, że dany CIS jest pod każdym względem zgodny z przepisami ISA oraz przepisami jakichkolwiek regulacji publiczno-prawnych, mających do niego zastosowanie, oraz że jego dyrektorzy wraz z personelem wykonawczym są osobami spełniającymi kryteria właściwości i odpowiedniości (Jit and proper test) w zakresie funkcji pełnionych w związku z danym CIS. Standardowe warunki licencyjne, jakie musi spełniać maltański fundusz typu PIF przeznaczony dla Doświadczonych Inwestorów zostały szczegółowo określone w części Part BI: Professional Inwestor Funds targeting Experienced Investors regulacji Investment Services Rules for Professional Investor Funds, Part B: Standard Licence Conditions. Skuteczne utworzenie i zarejestrowanie funduszu typu PIF przeznaczonego dla Kwalifikowanych Inwestorów wymaga z kolei realizacji warunków określonych w części Part BII: Professional Investor Funds targeting Qualified Investors ww. regulacji.

Mając zatem na uwadze, że Fundusz nie będzie mógł funkcjonować bez uzyskania odpowiedniego ?zezwolenia dla instytucji wspólnego inwestowania?, należy uznać, że warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c) updop (posiadanie przez fundusz zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę) będzie zawsze spełniony w odniesieniu do danego Funduszu, jak i każdego innego CIS prowadzącego działalność inwestycyjną.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d) updop

The Malta Financial Services Authority (MFSA) jest centralnym organem państwa, powołanym przez maltański parlament w drodze ustawy. Zgodnie z art. 4(l)(a) Malta Financial Services Authority Act (Chapter 330) do kompetencji MFSA należy m.in. regulowanie, monitorowanie oraz nadzorowanie usług finansowych na Malcie.

Stosowanie do art. 7 ISA, MFSA może ponadto cofnąć lub zawiesić licencję będącą podstawą działania CSI. Dodatkowo, art. 13 ISA uprawnia MFSA do żądania od CSI określonych informacji, a art. 14 ISA do zlecania inspektorom przeprowadzanie kontroli w CSI.

Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że działalność Funduszu będącego maltańskim CIS, a zatem instytucją podlegającą bezpośredniemu nadzorowi MFSA, spełnia określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d) updop wymóg podlegania bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania ma siedzibę.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e) updop

Kolejnym warunkiem zwolnienia zagranicznego funduszu inwestycyjnego z opodatkowania podatkiem dochodowym w Polsce jest posiadanie depozytariusza przechowującego aktywa danego funduszu. W odniesieniu do Funduszu będącego maltańskim CIS działającym jako PIF przeznaczony dla Doświadczonych Inwestorów, właściwe przepisy prawa maltańskiego (Investment Services Rules for Professional Funds. PART B: Standard Licence Conditions. PART BI: Professional Investor Funds targeting Experienced investors) wymagają od takiego funduszu powierzenia swoich aktywów niezależnemu depozytariuszowi. Zgodnie z art. 1.13 powyższej regulacji, depozytariusz (Custodian) oprócz przechowywania składników majątkowych CIS jest również odpowiedzialny za monitorowanie, czy podmiot zarządzający CIS (Manager) nie przekracza swoich uprawnień w zakresie czynności inwestycyjnych i pożyczkowych, określonych w statucie i prospekcie emisyjnym takiego CIS, a także warunkach zezwolenia uzyskanego przez niego od MFSA. Instytucje, które chcą prowadzić działalność jako depozytariusze CIS na podstawie prawa Malty, muszą uzyskać od MFSA tzw. ?licencję 4 kategorii? (art. 1.14 ww. regulacji). Nominowanie lub zmiana przez CIS depozytariusza musi być poprzedzona uzyskaniem pisemnej zgody MFSA, co stanowi kolejny szczebel nadzoru nad maltańskim rynkiem zbiorowego inwestowania. Zgodnie z art. 1.16 cyt. regulacji, depozytariusz CIS musi być odrębny i niezależny od podmiotu zarządzającego CIS, a także powinien działać w sposób niezależny i jedynie w interesie posiadaczy tytułów uczestnictwa w CIS. W świetle wspomnianej powyżej specjalnej regulacji ustanawiającej warunki funkcjonowania PIF przeznaczonego dla Kwalifikowanych Inwestorów (PART 81: Professional Investor Funds targeting Qualifying Investors) wyznaczenie zewnętrznego, niezależnego depozytariusza, mimo że zalecane przez MFSA, nie stanowi obowiązku, lecz jedynie uprawnienie Kwalifikowanego Inwestora. W związku z powyższymi regulacjami, do dnia 22 lipca 2013 r. Kwalifikowany Inwestor dysponował uprawnieniem do powierzenia obowiązku bezpiecznego przechowywania składników majątkowych PIF podmiotowi zarządzającemu funduszem, przy jednoczesnym zobowiązaniu takiego podmiotu zarządzającego do przestrzegania szczególnych procedur ostrożnościowych. Uzasadnieniem takiego bardziej liberalnego i elastycznego traktowania przez ww. regulacje Inwestorów Kwalifikowanych jest zaliczanie ich do kategorii inwestorów odznaczających się szczególnie wysokim stopniem świadomości ryzyk związanych z prowadzeniem przedsięwzięcia wspólnego inwestowania.

Jednakże wraz z wejściem w życie z dniem 22 lipca 2013 r. regulacji implementujących ww. dyrektywę o ZAFI (w tym art. 21 tej dyrektywy), na podstawie odrębnych przepisów obowiązkiem ustanowienia zewnętrznego, niezależnego depozytariusza, prowadzącego w sposób profesjonalny określoną działalność finansową, objęte zostały wszystkie CIS klasyfikowane jako AIF - Alternatywne Fundusze Inwestycyjne (a zatem wszystkie fundusze inwestycyjne niestanowiące CIS działających w oparciu o zharmonizowane zasady UCITS). Obowiązek wyznaczenia depozytariusza spełniającego wymagania określone w art. 21 dyrektywy o ZAFI dotyczy obecnie wszystkich AIF utworzonych po wejściu w życie przedmiotowych regulacji, a począwszy od dnia 22 lipca 2014 r. obejmie również AIF powstałe przed tą datą. Warto zaznaczyć, że zgodnie z ww. regulacjami depozytariusz AIF powinien być rezydentem tego samego państwa co AIF. W związku z implementacją został rozszerzony zakres obowiązków depozytariusza funduszu, który oprócz czynności związanych z bezpiecznym przechowywaniem majątku funduszu powinien również monitorować przepływy pieniężne AIF oraz prowadzić nadzór w zakresie przestrzegania przez AIF prawa oraz dokonywanych przez niego czynności majątkowych.

Obecnie zezwolenie upoważniające do prowadzenia działalności depozytariusza dla maltańskich CIS (?licencję 4 kategorii?) posiada 6 banków/instytucji finansowych. Harmonizacja maltańskich przepisów prawa dotyczącego instytucji wspólnego inwestowania z unijnymi regułami dotyczących zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oznacza, że niezależnie od formy, w jakiej obecnie zostanie powołany Fundusz inwestycyjny na Malcie, przechowywanie jego składników majątkowych będzie musiało zostać powierzone instytucji wyspecjalizowanej do prowadzenia działalności depozytariusza (a tym samym nie będzie mogło zostać powierzone ZAFI). Niezależnie zatem od tego, czy Wnioskodawca przystąpi do planowanego Funduszu PIF jako profesjonalny inwestor o statucie Doświadczonego Inwestora, czy też o statucie Kwalifikowanego Inwestora, w celu zadośćuczynienia obowiązkowi powołania niezależnego depozytariusza, powierzy on tę funkcję rezydującemu na Malcie profesjonalnemu podmiotowi będącemu w posiadaniu ważnej ?licencji 4 kategorii?, tym samym wypełniając wymóg określony w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. e) updop.

Kryterium ujęte w art. 6 ust. 1 pkt l0a lit. f) updop

Usługi zarządzania maltańskim CIS, niezależnie od rodzaju takiego funduszu, zgodnie z art. 3 ISA nie mogą być świadczone przez podmiot, który nie uzyskał stosownego zezwolenia MFSA - tzw. ?licencji 2 kategorii?. Obowiązek uzyskania takiego zezwolenia wynika wprost z art. 3 ISA. Ogólne warunki udzielenia przez MFSA zezwolenia na świadczenie usług na rzecz CIS zostały natomiast określone w art. 6(l)(a) ISA.

Mając na uwadze, że fundusze typu PIF są klasyfikowane jako alternatywne fundusze inwestycyjne, od 22 lipca 2013 r. podmioty zarządzające takimi funduszami zostały objęte nowym reżimem prawnym, opartym na uregulowaniach dyrektywy o ZAFI. W ramach implementacji powyższej dyrektywy wprowadzone zostały m.in. dodatkowe uregulowania w zakresie prowadzenia przez MFSA nadzoru nad działalnością ZAFI na terytorium Malty - vide: Investment Services Act (Alternative Investment Fund Managers) Régulations SI. 370.23.

Szczegółowe warunki uzyskania zezwolenia na zarządzanie maltańskim alternatywnym funduszem inwestycyjnym (w tym PIF) zostały ujęte w regulacjach Part Bill: Standard Licence Conditions Applicable to Investment Services Licence Holders which Qualify as AlFMs (dalej jako: SLC Bill), które weszły w życie z dniem 22 lipca 2013 r. Podmioty, które uzyskały licencję 2 kategorii na zarządzanie funduszem nieobjętym systemem UCTIS przed dniem 22 lipca 2013 r., zostały zobowiązane do zastosowania wszelkich środków aby dostosować się do nowych regulacji jeszcze przed tą datą oraz do potwierdzenia tego dostosowania w drodze uzyskania licencji w oparciu o nowe regulacje przed 22 lipca 2014 r.

Zgodnie z definicją ujętą w regulacjach maltańskich opartych na przepisie art. 4 ust. 1 lit. b) dyrektywy o ZAFI, przez zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi należy rozumieć osoby prawne, których stała działalność polega na zarządzaniu jednym lub większą liczbą AFI. Stosownie do pkt 1.01 SLC Bill, który implementuje art. 5 ust. 1 dyrektywy o ZAFI, podmiot posiadający licencję na zarządzanie alternatywnym funduszem inwestycyjnym na Malcie, jest:

1. zarządzającym zewnętrznym będącym osobą prawną powołaną przez AFI lub w imieniu AFI, która w wyniku takiego powołania staje się odpowiedzialna za zarządzanie AFI (tzw. zewnętrzny ZAFI); albo
2. tożsamy z AFI (tzw. wewnętrzny ZAFI), który w takiej sytuacji uzyskuje zezwolenie jako samodzielnie zarządzany ZAFI, pod warunkiem, że forma prawna AIF (posiadanie osobowości prawnej) umożliwia prowadzenie wewnętrznego zarządu, oraz gdy nie zostanie powołany zewnętrzny ZAFI, o którym mowa w ustępie a) powyżej.
   
   

Oprócz standardowej licencji 2 kategorii, na podstawie regulacji ujętych w części pierwszej SLC Bill, będących w zgodzie z pkt (17) preambuły oraz art. 3 ust. 2-4 dyrektywy o ZAFI, możliwe jest uzyskanie na Malcie tzw. ?licencji 2 kategorii de minimis? w ramach uproszczonego systemu w odniesieniu do ZAFI, w których skumulowana wartość AFI objętego zarządem jest niższa od progu 100 mln EUR, lub do ZAFI, którzy zarządzają jedynie AFI niestosującymi dźwigni finansowej i nie dają inwestorom prawa umorzenia przez okres pięciu lat, jeżeli skumulowana wartość AFI objętego zarządem jest niższa od progu 500 mln EUR. Należy zaznaczyć, że o ile na gruncie dyrektywy o ZAFI do prowadzenia działalności ZAFI na ww. uproszczonych zasadach wystarczająca jest zwykła rejestracja ZAFI, przepisy maltańskie wprowadzają dodatkowy wymóg uzyskania zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym Malty (vide udzielana przez MFSA ?licencja 2 kategorii?).

W związku z powyższym należy uznać, że wszystkie działające i mające siedzibę na Malcie podmioty określane mianem ZAFI, działają na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym Malty. Obecnie w posiadaniu wydawanej przez MFSA ?licencji 2 kategorii? jest ok. 100 spółek wyspecjalizowanych w świadczeniu usług zarządzania CIS. Fundusz utworzony przez Wnioskodawcę będzie zarządzany przez jedną z takich zewnętrznych podmiotów, będący spółką dysponującą ?licencją 2 kategorii? uprawniającą do zarządzania maltańskimi AIF.

Oznacza to, że Fundusz założony przez Wnioskodawcę będzie zarządzany przez niezależną spółkę, prowadzącą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz będzie miał siedzibę, a tym samym będzie spełniał warunek zwolnienia określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) updop.

Jednocześnie należy podkreślić, że mimo upływu z dniem 22 lipca 2013 r. terminu na implementację dyrektywy o ZAFI, Polska do tej pory nie wprowadziła odpowiednich regulacji do swojego porządku prawnego, a w rezultacie nie wypełniła ciążących na niej zobowiązań międzynarodowych. W związku z powyższym ewentualne różnice między maltańskimi przepisami prawa dotyczącymi zarządzania funduszami typu PIF a polskimi przepisami prawa dotyczącymi zarządzania zamkniętymi funduszami inwestycyjnymi (FIZ) i specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi (SF10) mogą występować co najwyżej do momentu transpozycji do polskiego porządku prawnego uregulowań dyrektywy o ZAFI. Od tego momentu maltańskie ZAFI będą mogły zarządzać FIZ i SF10, natomiast polskie towarzystwa funduszy inwestycyjnych, uprawnione do zarządzania FIZ i SFIO, będą mogły zarządzać również maltańskimi funduszami typu PIF. Tytułem uzupełnienia należy wskazać, że w maltańskich funduszach CIS oprócz niezależnego podmiotu zarządzającego może również funkcjonować niezależny podmiot administrujący (Fund Administrator). Kompetencje i uczciwość podmiotu administrującego są potwierdzane przez MFSA na podstawie art. 9A ISA w drodze ?rozpoznania? stanowiącego formę licencjonowania działalności uproszczonej procedurze. Procedura, wymogi i warunki udzielenia przez MFSA rozpoznania podmiotu administrującego CIS, jak również zakres czynności uznawanych za administracyjne sposób prowadzenia nadzoru, zostały szczegółowo określone w investment Services Rules for Recognised Persons.

Wymóg dotyczący wymiany informacji w sprawach podatkowych

Odnosząc się do warunku określonego w art. 6 ust. 3 updop, zgodnie z którym zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę, przytoczenia wymagają przepisy umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Malty w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu sporządzonej w La Valetta dnia 7 stycznia 1994 r. (Dz.U. z 1995 r., Nr 49, poz. 256 ze zm. - zwanej dalej: ?Umową?).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Umowy, właściwe organy Umawiających się Państw będą wymieniały takie informacje, które mogą mieć istotne znaczenie dla stosowania postanowień niniejszej Umowy albo dla wykonywania lub wdrażania wewnętrznego ustawodawstwa Umawiających się Państw dotyczącego podatków bez względu na ich rodzaj i nazwę, nakładanych przez Umawiające się Państwa lub ich jednostki terytorialne albo organy władzy lokalnej w zakresie, w jakim opodatkowanie to nie jest sprzeczne z niniejszą Umową.

Ponadto, wymiana informacji między odpowiednimi organami Polski i Malty jest możliwa w związku z postanowieniami Dyrektywy Rady z dnia 19 grudnia 1977 r. dotyczącymi wzajemnej pomocy właściwych władz Państw Członkowskich w obszarze podatków bezpośrednich oraz opodatkowania składek ubezpieczeniowych. Na podstawie art. 1 ust. 1 ww. dyrektywy, właściwe władze Państw Członkowskich udzielają sobie wszelkich informacji, które mogą im umożliwić dokonanie prawidłowego naliczenia podatków od dochodu i kapitału oraz wszelkich informacji dotyczących ustanowienia podatków od składek ubezpieczeniowych. Wobec powyższego, w przedstawionym zdarzeniu przyszłym spełniony będzie również warunek określony w art. 6 ust. 3 updop.

Zagadnienie powstania zakładu podatkowego w Polsce

Uwzględniając zatem całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, w opinii Wnioskodawcy Fundusz działający jako spółka SICAV stanowiąca PIF przeznaczony dla Doświadczonego Inwestora albo Kwalifikowanego Inwestora, którego zarząd zostanie powierzony wyspecjalizowanej spółce maltańskiej dysponującej odpowiednim zezwoleniem MFSA, będzie korzystał ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w Polsce na podstawie art. 6 updop. Zwolnienie to będzie miało charakter podmiotowy, w związku z czym jakiekolwiek dochody uzyskane przez Wnioskodawcę w Polsce będą zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zwolnienie Funduszu z opodatkowania będzie zatem obejmowało również zyski Funduszu z tytułu udziału w ogóle praw i obowiązków w polskiej spółce jawnej lub spółce komandytowej. Jak wynika bowiem z art. 1 ww. Umowy, dotyczy ona osób, które mają miejsce zamieszkania lub siedzibę w jednym lub w obu Umawiających się Państwach. W świetle Komentarza do Modelu Konwencji OECD (?Komentarz?) jeżeli państwo siedziby spółki osobowej nie opodatkowuje takiej spółki lecz osiągnięte przez nią dochody przypisuje do wspólników takiej spółki, wówczas prawo do korzystania z przepisów traktatowych przysługuje tym wspólnikom, a nie spółce osobowej. Dla celów stosowania określonej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania uznaje się w takim przypadku, że dochody są bezpośrednio otrzymywane przez wspólników transparentnej spółki osobowej, a sama spółka, podobnie jak w prawie krajowym, nie jest ?widoczna? z punktu widzenia właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (pkt 6.2-6.7 Komentarza do art. 1 oraz pkt 8.8 Komentarza do art. 4 ust. 1 Konwencji).

Jak stwierdzono w pkt 8.6 Komentarza do art. 4