Prawo do odliczenia podatku od towarów i usług naliczonego związanego z kosztami emisji nowych akcji

13.2.2009

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2009r. (data wpływu 20 stycznia 2009r.) do usunięcia naruszenia prawa poprzez uzupełnienie stanowiska (przedstawionego w pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego z dnia 29 grudnia 2008r. znak. IBPP2/443-984/08/BW) o wskazanie, czy stanowisko Wnioskodawcy w zakresie interpretacji przepisów w stanie faktycznym i prawnym obowiązującym od 13 października 2008r. do 30 listopada 2008r. jest prawidłowe, złożone na podstawie art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów wyjaśnia, co następuje.

W wyniku ponownej analizy sprawy, z uwzględnieniem zarzutów przytoczonych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, znaleziono podstawy do zmiany ww. indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego poprzez jej uzupełnienie o wskazanie, czy stanowisko Wnioskodawcy w zakresie interpretacji przepisów w stanie faktycznym i prawnym obowiązującym od 13 października 2008r. do 30 listopada 2008r. jest prawidłowe.

Treść zarzutów zawartych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa.

W ww. piśmie z dnia 14 stycznia 2009r. Wnioskodawca podniósł naruszenie w toku wydawania interpretacji indywidualnej (z dnia 29 grudnia 2008r. znak: IBPP2/443-984/08/BW) art. 121 § 1 w związku z art. 14c § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. ? Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. nr 8, poz. 60 ze zm.) zwanej dalej ?Ordynacja? ze względu na ograniczenie stosowania Interpretacji jedynie do stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 grudnia 2008r.

Wnioskodawca wskazał, że zgodnie z art. 121 § 1 Ordynacji postępowanie podatkowe (w tym zakresie wydawania Interpretacji Indywidualnych) powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu, gdyż podatnik lub płatnik (wnioskodawca) stosując się do treści rozstrzygnięcia interpretacji indywidualnej winien być co do niego przekonany oraz rozumieć jego treść, ponieważ prawidłowe zastosowanie się do rozstrzygnięcia nie może mu szkodzić (vide art. 14k Ordynacji podatkowej).

Zgodnie zaś z art. 14 c § 1 Ordynacji interpretacja winna być wydana w odniesieniu do stanu faktycznego opisanego we wniosku, a także zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Następnie stwierdził, że istotnym jest w świetle powyższych przepisów wskazanie, iż składając wniosek z dnia 13 października 2008r. pragnął uzyskać interpretację przepisów w określonym przez siebie stanie faktycznym oraz stanie prawnym obowiązującym od daty złożenia wniosku.

Wnioskodawca stwierdził, iż określił, że chodzi o zdarzenie przyszłe, a więc takie, które zaistnieć może po dacie złożenia Wniosku, np. w październiku lub listopadzie 2008r.

Zdaniem Wnioskodawcy wskazanie przez organ, iż wydana interpretacja dotyczy jedynie stanu prawnego obowiązującego po 1 grudnia 2008r. pozostawia bez stanowiska organu okres pomiędzy dniem złożenia wniosku, tj. 13 października 2008r., a wskazanym przez organ dniem 1 grudnia 2008r.

Wnioskodawca stwierdził, iż organ bez jakiejkolwiek podstawy prawnej ograniczył zakres interpretacji. Działanie takie stanowi naruszenie zasady zaufania podatnika do organu oraz stawia pod znakiem zapytania sens instytucji interpretacji indywidualnej, albowiem organ w sposób dowolny udziela odpowiedzi na pytania i nie odnosi się do przepisów obowiązujących na moment składania wniosku.

W przedmiotowym wniosku z dnia 13 października 2008r. zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

W dniu 21 marca 2008r. został podpisany ?List Intencyjny, Podstawowe warunki transakcji' pomiędzy:

wspólnikami spółek X sp. z o.o. oraz Y sp. z o.o.,
Firmą A,
Spółka X sp. z o.o., Spółka Y sp. z o.o.,
Wnioskodawcą,
Firma B.

Celem dokumentu było określenie podstawowych warunków transakcji polegającej na wniesieniu przez wspólników spółek X sp. z o.o. oraz Y sp. z o.o. wszystkich, należących do nich udziałów w tych spółkach jako wkładu niepieniężnego (aport) na pokrycie podwyższonego kapitału zakładowego Wnioskodawcy oraz objęciu przez nich w zamian za wyżej wspomniane wkłady niepieniężne, akcji nowej emisji, w podwyższonym kapitale zakładowym Wnioskodawcy.

Wnioskodawca wskazał, że zgodnie z zawartym przez strony transakcji ?Listem intencyjnym, Podstawowe warunki transakcji' dokonał oceny stanu prawnego i finansowego spółek (due diligence), których udziały zostaną wniesione na pokrycie podwyższonego kapitału w jego spółce i objęcie akcji nowej emisji przez dotychczasowych udziałowców tych spółek. Z kolei wspólnicy X sp. z o.o. oraz Y sp. z o.o. przeprowadzili badanie stanu prawnego i finansowego (due diligence) podmiotów grupy kapitałowej Wnioskodawcy.

W konsekwencji powyższego w dniu 2 lipca 2008r. została zawarta Umowa Inwestycyjna pomiędzy (zgodnie z raportem bieżącym nr 32/2008 BBI Capital Narodowy Fundusz Inwestycyjny S.A. z dnia 2 lipca 2008r. oraz raportem bieżącym nr 103/2008 ZUK E. S.A. z dnia 2.07.2008 r.):

X Sp. z o.o.,
Y sp. z o.o.,
Firmą C,
Firmą B

dotycząca transakcji dokonywanych pomiędzy wyżej wymienionymi podmiotami, a dotyczącymi posiadanych przez te podmioty udziałów i akcji, a w tym akcji Wnioskodawcy.

Realizacja transakcji jest uwarunkowana spełnieniem szeregu warunków. Jednym z jej celów strategicznych jest jednak wzmocnienie Wnioskodawcy i jej grupy kapitałowej, a w konsekwencji zwiększenie przychodów oraz udziału w rynku.

Kluczowym elementem transakcji objętej Umową Inwestycyjną jest doprowadzenie do nowej emisji akcji Wnioskodawcy, która zostanie opłacona aportem w postaci udziałów Spółek X i Y. Podstawowym celem i efektem aportu i przejęcia kontroli nad Spółkami X i Y ma więc być budowa silnej Spółki i grupy kapitałowej o uznanej marce oraz mocnych fundamentach, co między innymi umożliwi Wnioskodawcy zdobywanie nowych rynków zbytu i zwiększanie przychodów. Istotnym jest bowiem, iż pomiędzy Wnioskodawcą a Spółkami X i Y zachodzi szereg synergii biznesowych skwantyfikowanych w toku procesu due diligence, które skutkować będą wzrostem znaczenia Wnioskodawcy i jej marki na rynku polskim oraz rynkach zagranicznych.

W związku z realizacją transakcji, a w tym w związku z emisją akcji Wnioskodawca ponosi lub będzie ponosił zarówno koszty:

doradztwa finansowego, prawnego, podatkowego, biznesowego - dotyczące procesu due diligence podmiotów, których udziały będą wnoszone do Wnioskodawcy,
koszty doradztwa prawnego, koszty doradztwa finansowego, koszty doradztwa bilansowego, opłaty giełdowe, koszty notarialne, podatek od czynności cywilnoprawnych, koszty sądowe itp. - koszty związane z przeprowadzeniem emisji nowych akcji przez Wnioskodawcę.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy podatek naliczony od towarów i usług związany z opisanymi w stanie faktycznym kosztami emisji nowych akcji przez wnioskodawcę podlega odliczeniu od podatku należnego...

Zdaniem Wnioskodawcy, podatek naliczony wynikający z faktur dokumentujących opisane w stanie faktycznym wydatki poniesione przez niego w związku z emisją nowych akcji podlega odliczeniu od podatku należnego.

Wnioskodawca wskazał, że zgodnie z art. 86 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Jest to podstawowe prawo podatnika urzeczywistniające zasadę neutralności określoną w przepisach Dyrektywy 2006/112/WE Rady w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. Unii Europejskiej L 347/1 z 11 grudnia 2006r.), zgodnie z którą podatnik nie może ponosić obciążenia finansowego z tytułu podatku naliczonego w poprzedniej fazie obrotu.

Ponadto Wnioskodawca stwierdził, że prawo podatnika do odliczenia podatku naliczonego było wielokrotnie potwierdzane w orzecznictwie sądowym, np. WSA w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 2008r., sygn. akt III SA/Wa 173/08 stwierdził, iż najważniejszą cechą podatku od wartości dodanej, jest zasada neutralności podatku dla podatników, której realizacja polega na umożliwieniu podatnikowi obniżenia podatku należnego o kwoty podatku zapłaconego przy nabyciu towarów i usług, związanych z jego działalnością gospodarczą. Zdaniem Sądu neutralność podatku od towarów i usług jest tak znacząca, że przepisy krajowe nie mogą wymagać spełnienia przez podatnika dodatkowych warunków w celu uzyskania zwrotu podatku. Sąd podkreślił, iż takie rozumienie zasady neutralności potwierdza orzecznictwo ETS, z którego konsekwentnie wynika, że prawo do odliczenia podatku naliczonego w zasadzie nie może być ograniczone ani pod względem czasu, ani też pod względem zakresu przedmiotowego.

Wnioskodawca wskazał, że wydatki ponoszone w związku z emisją akcji i podwyższeniem kapitału zakładowego pozostają w pośrednim związku z jego przychodami.

Wydatki ponoszone w związku z emisją akcji dotyczą czynności, które służą prowadzeniu działalności opodatkowanej. W wyniku podwyższenia kapitału pozyskuje on aktywa, które umożliwią mu dalszy rozwój działalności, a w konsekwencji wykonywanie czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług.

Mając powyższe na uwadze, zważywszy, iż Wnioskodawca wykonuje czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług przysługuje mu prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących wydatki poniesione w związku z emisją akcji i podwyższeniem kapitału.

W opinii Wnioskodawcy w odniesieniu do kosztów związanych z pozyskaniem kapitału nie będzie miał zastosowania przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 uptu ograniczający prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków, które nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów, z tego względu, iż wydatki ponoszone przez niego stanowią koszty uzyskania przychodów.

Dodatkowo Wnioskodawca zauważył, iż przepisy art. 88 ust. 1 pkt 2 uptu, są co do zasady, niezgodne z przepisami Dyrektywy VAT, co wielokrotnie zostało podkreślane w orzecznictwie sądowym, np. wyrok WSA w Warszawie z 30 kwietnia 2008r., sygn. akt III SA/Wa 173/08, wyrok WSA we Wrocławiu z 4 kwietnia 2007r., sygn. akt I SA/Wr 148/07.

Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, np.:

WSA w Warszawie w wyroku z 2 czerwca 2008r. sygn. akt III SA/Wa 268/08 stwierdził, iż gromadzenie kapitału przeznaczonego do wykonywania działalności gospodarczej podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT jest procesem gospodarczym służącym prowadzeniu sprzedaży opodatkowanej i naliczony w związku z tym podatek VAT podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego na zasadach określonych w ustawie o VAT.
WSA w Warszawie w wyroku z 31 października 2007r., sygn. akt II SA/Wa 2246/07 rozpatrując skargę dotyczącą prawa do odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z emisją nowej serii akcji, stwierdził, iż istotą sporu jest, czy wydatki związane z procesem podwyższenia kapitału mogą zostać uznane za koszty uzyskania przychodów, a w konsekwencji nie zostać wyłączone z możliwości obniżenia kwoty podatku należnego. Według Sądu wydatki takie stanowią koszty podatkowe i w konsekwencji podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego.

Wnioskodawca podkreślił, iż powyżej cytowane wyroki są zgodne z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z 26 maja 2005r. w sprawie C-465/03 stwierdził, iż podatnik ma prawo do odliczenia całości podatku VAT od wydatków poniesionych w związku z różnymi świadczeniami wykonywanymi na jego rzecz w ramach emisji akcji, o ile wszystkie transakcje dokonywane przez podatnika w ramach jego działalności gospodarczej są opodatkowane. W wyroku tym ETS podkreślił, iż emisja akcji jest dokonywana przez podatnika celem podniesienia kapitału z korzyścią dla jego ogólnie pojętej działalności gospodarczej.

Mając powyższe na uwadze w opinii Wnioskodawcy ma on prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z emisją akcji.

Na tle przedstawionego zdarzenia przyszłego Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach uznał stanowisko Wnioskodawcy (uznające, iż ma on prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z emisją akcji) za prawidłowe, stwierdzając, że interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania interpretacji, tj. stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 grudnia 2008r.

Zauważył przy tym, iż z dniem 1 grudnia 2008r. na podstawie ustawy z dnia 7 listopada 2008r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U Nr 209, poz. 1320) nastąpiła zmiana niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (uchylono m. in. powołany przez Wnioskodawcę we wniosku art. 88 ust. 1 pkt). Zatem powyższy przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Po rozpatrzeniu zarzutów Spółki podniesionych w piśmie z dnia 14 stycznia 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów uzupełnia swoje stanowisko zawarte w indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego z dnia 29 grudnia 2008r. znak IBPP2/443-984/08/BW i stwierdza co następuje:

Stan prawny obowiązujący od dnia 13 października 2008r. do dnia 30 listopada 2008r.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Przy czym, przez towary, zgodnie z art. 2 pkt 6 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

W myśl art. 8 ust. 1 ww. ustawy, świadczeniem usług jest każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Z powyższych regulacji wynika, iż emisja akcji jest czynnością wyłączoną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług ? nie stanowi dostawy towarów ani świadczenia usług.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 wyżej cytowanej ustawy, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do czynności podlegających opodatkowaniu, podatnikowi o którym mowa w art. 15 przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Z powyższego przepisu wynika, iż prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje wyłącznie podatnikowi podatku od towarów i usług i dotyczy podatku naliczonego wynikającego z zakupów towarów i usług wykorzystywanych do dokonywania czynności opodatkowanych. Przepisy przewidują jednak sytuacje, w których podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego pryz nabyciu towarów i usług, pomimo tego, iż spełnia on generalnie przesłanki upoważniające go do obniżenia kwoty podatku należnego.

I tak w myśl art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

Zatem warunkiem koniecznym aby Wnioskodawca mógł dokonać odliczenia podatku naliczonego od wymienionych we wniosku zakupów, jest uznanie ich za koszt uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

Zauważyć tutaj należy, iż w dniu 2 grudnia 2008r. w przedmiocie udzielenia pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych została wydana interpretacja znak: IBPBI/2/423-954/08/PP, w której stwierdzono, iż nie można zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z emisją akcji i podwyższeniem kapitału zakładowego.

Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, iż Spółce nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu wydatków poniesionych w związku z emisją akcji, ponieważ nie można ich zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Należy tutaj powołać się na przepis art. 17(6) zdanie trzecie Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych ? wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG) (Dz. U. UE. L. 77.145.1 ze zm.), w myśl którego do czasu wejścia powyższych regulacji (listy wyłączeń spod prawa do odliczenia podatku), Państwa Członkowskie mogą zachować wyłączenia przewidziane w ich prawie krajowym w momencie wejścia w życie niniejszej dyrektywy. Podobne regulacje zawarte zostały w art. 176 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006r., w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. 06.347.1 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2007r. Niniejszą regulację należy rozumieć w ten sposób, że krajowy akt prawny implementujący dyrektywę może co najwyżej utrzymywać dotychczasowe wyłączenia i ograniczenia, nie może zaś pogorszyć sytuacji podatników w odniesieniu do przepisów dotychczasowych.

Komentowany przepis odnosi się do momentu wejścia w życie dyrektywy dla danego państwa członkowskiego. Momentem ?wejścia w życie dyrektywy? dla Polski (państwa przystępującego dla wspólnoty już po pierwotnym terminie jej wejścia w życie był moment akcesji. Tak więc terminem wejścia w życie Szóstej Dyrektywy Rady dla Polski był dzień 1 maja 2004r., jako, że wówczas nasz kraj przystąpił do Wspólnoty Europejskiej.

W tym miejscu należy stwierdzić, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług jest odpowiednikiem obowiązującego do dnia 30 kwietnia 2004r. przepisu art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 stycznia 1993r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 11, poz. 50 ze zm.). Tak więc podobnie jak w ustawie z 1993r., także w obowiązującej obecnie ustawie o podatku od towarów i usług utrzymano brak prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, czyli nie nastąpiła zmiana prowadząca do poszerzenia zakazu odliczenia z tego tytułu.

Od 1 maja 2004r. w tej części zostało wprowadzone ograniczenie w trybie art. 17 ust. 6 Szóstej Dyrektywy, które wcześniej obowiązywało i było stosowane.

Tak więc należy stwierdzić, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy o podatku od towarów i usług jest zgodny z prawem unijnym.

Odnosząc się do stanowiska Wnioskodawcy, iż prawo podatnika do odliczenia podatku VAT (określone przepisem art. 86 ustawy o podatku od towarów i usług) jest podstawowym prawem urzeczywistniającym zasadę neutralności określoną w przepisach Dyrektywy 2006/112/WE Rady w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Unii Europejskiej L 347/1 z 11 grudnia 2006r.), zgodnie z którą podatnik nie może ponosić obciążenia finansowego z tytułu podatku naliczonego w poprzedniej fazie obrotu tut. organ pragnie wskazać, że zgodnie z zasadą neutralności podatnik ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur, a nie obowiązek. Podatnik może z tego prawa korzystać tylko w granicach zakreślonych przepisami prawa.

Jeżeli poniesione przez podatnika wydatki nie stanowią kosztu uzyskania przychodu, to stosownie do ww. art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego od tychże wydatków.

W konsekwencji powyższego, mając na uwadze opis zdarzenia przyszłego przedstawionego we wniosku oraz treść powołanych wyżej przepisów tut. organ stwierdza, iż stanowisko Wnioskodawcy uznające, że ma prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z emisją akcji, jest nieprawidłowe.

2.Stan prawny obowiązujący od dnia 1 grudnia 2008r.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm., ostatnia zmiana Dz. U. z 2008r. Nr 209, poz. 1320), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z powyższych regulacji wynika, iż emisja nowych akcji jest czynnością wyłączoną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług ? nie stanowi dostawy towarów ani świadczenia usług.

Z powyższego przepisu wynika, iż prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje wyłącznie podatnikowi podatku od towarów i usług i dotyczy podatku naliczonego wynikającego z zakupów towarów i usług wykorzystywanych do dokonywania czynności opodatkowanych. Odliczyć zatem można w całości podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika.

Zaznaczyć jednak należy, że ustawodawca nie precyzuje w jakim zakresie i w jaki sposób towary i usługi muszą być wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, aby pozwoliło to podatnikowi na odliczenie podatku naliczonego. Związek ten może być bezpośredni lub pośredni.

Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w orzeczeniach ETS:

W sprawie C-465/03 Trybunał wskazał, iż nawet w sytuacji, gdy konkretny zakup ma związek z czynnością niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT (emisja akcji) to związek ten nie jest istotny, a najważniejsze znaczenie powinien mieć związek z podstawową działalnością podatnika, która jest opodatkowana.
W wyroku czytamy: ?Choć emisja nowych akcji nie stanowi czynności opodatkowanej podatkiem VAT, czyli nie jest ani dostawą towarów ani świadczeniem usług, co oznacza, że jest czynnością niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT (?.), to podatnik ma prawo do odliczenia całości VAT od wydatków poniesionych na zakup usług, związanych z emisją akcji, o ile wszystkie transakcje dokonane przez tego podatnika w ramach jego działalności gospodarczej są opodatkowane. Podatnik ma zatem prawo do odliczenia całkowitej kwoty VAT naliczonego od zakupu usług niezbędnych do zrealizowania emisji akcji, o ile dokonuje on, w ramach swojej działalności, wyłącznie sprzedaży opodatkowanej VAT?.
W sprawie C?98/98, która dotyczyła odliczenia VAT naliczonego od wydatków na obsługę prawną procesu odszkodowawczego, do którego doszło w wyniku wcześniej świadczonej usługi. W uzasadnieniu wyroku ETS stwierdził, że ? co do zasady ? niezbędnym warunkiem odliczenia VAT jest istnienie bezpośredniego związku pomiędzy zakupami a konkretną transakcją opodatkowaną. Przyznał jednak, że w niektórych przypadkach brak transakcji opodatkowanej nie musi prowadzić do utraty prawa do odliczenia VAT. Wprawdzie nie istnieje bezpośredni związek pomiędzy zakupem usług prawnych a sprzedażą opodatkowaną, niemniej charakter wydatków na obsługę prawną powoduje, że powinny być one traktowane jako koszty ogólne. Konsekwentnie, prawo do odliczenia powinno przysługiwać podatnikowi w takim zakresie, w jakim ogólna działalność daje prawo do odliczenia VAT.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Podatnik dokonując emisji akcji, które zostaną objęte przez inne podmioty w zamian za wkłady niepieniężne (aport), co nie jest czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT ? ma co do zasady, w świetle art. 86 ust. 1 ww. ustawy, prawo do odliczenia podatku naliczonego od zakupów towarów i usług związanych z tym przedsięwzięciem z uwzględnieniem przepisu art. 90 wyżej powołanej ustawy.

Jak wynika z wniosku wydatki ponoszone przez Wnioskodawcę w związku z emisją akcji dotyczą czynności, które służą prowadzeniu działalności opodatkowanej. W wyniku podwyższenia kapitału Wnioskodawca pozyskuje aktywa, które umożliwią mu dalszy jego rozwój.

Jednym z celów strategicznych transakcji opisanej we wniosku (wniesienie przez wspólników spółek X oraz Y wszystkich, należących do nich udziałów w tych spółkach jako wkładu niepieniężnego (aport) na pokrycie podwyższonego kapitału zakładowego Wnioskodawcy oraz objęciu przez nich w zamian za wyżej wspomniane wkłady niepieniężne, akcji nowej emisji, w podwyższonym kapitale zakładowym Wnioskodawcy) jest wzmocnienie Wnioskodawcy i jej grupy kapitałowej, a w konsekwencji zwiększenie przychodów oraz udziału w rynku. Ponadto budowa silnej Spółki i grupy kapitałowej o uznanej marce oraz mocnych fundamentach, co między innymi umożliwi Wnioskodawcy zdobywanie nowych rynków zbytu i zwiększanie przychodów. Istotnym jest bowiem, iż pomiędzy Wnioskjodawcą a Spółkami zachodzi szereg synergii biznesowych skwantyfikowanych w toku procesu due diligence, które skutkować będą wzrostem znaczenia Wnioskodawcy i jej marki na rynku polskim oraz rynkach zagranicznych.

Należy tutaj również wskazać, iż z dniem 1 grudnia 2008r. wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 7 listopada 2008r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 209, poz. 1320) uchylony został cyt. wyżej przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, uzależniający prawo podatnika do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony od możliwości zaliczenia wydatków do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym.

W związku z powyższym w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 grudnia 2008r., podstawowym kryterium decydującym o prawie podatnika od towarów i usług do odliczenia podatku naliczonego zawartego w cenie towarów i usług, które zostały przez niego zakupione jest wystąpienie związku pomiędzy podatkiem naliczonym przy nabyciu towarów i usług, a wykonywanymi przez podatnika czynnościami opodatkowanymi.

W tym stanie rzeczy należy uznać, iż w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 grudnia 2008r, Wnioskodawcy przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących wydatki poniesione w związku z emisją akcji, jako pozostających w pośrednim związku ze sprzedażą opodatkowaną podatkiem VAT.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy, iż ma prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z emisją akcji jest prawidłowe w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 grudnia 2008r.

Tut. organ pragnie dodatkowo wskazać, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (art. 120 Ordynacji podatkowej). Wyroki sądów nie mają natomiast charakteru powszechnie obowiązującego prawa.

Zauważa się też, iż zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wyroki sądów są wydane w konkretnych sprawach i dotyczą wyłącznie tych spraw, w których zapadły. Bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy mają powoływane we wniosku wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych.

Na zmienioną niniejszym aktem pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie z dnia 29 grudnia 2008r. znak IBPP2/443-984/08/BW Stronie przysługuje prawo wniesienia skargi z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 2, 44-101 Gliwice (w dwóch egzemplarzach ? art. 47 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia niniejszej odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, za pośrednictwem organu, który wydał interpretację (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej.