Podstawą opodatkowania w transakcjach dotyczących instrumentów finansowych takich jak: opcje walutowe, (...)

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 13 marca 2009r. (data wpływu 16 marca 2009r.), uzupełnionym pismem z dnia 21 maja 2009r. (data wpływu 25 maja 2009r.) oraz pismem z dnia 5 marca 2012r. (data wpływu 8 marca 2012r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia podstawy opodatkowania z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych - jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 16 marca 2009r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia podstawy opodatkowania z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych. Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem z dnia 21 maja 2010r., będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu Nr IPPP2/443-300/09-2/SAP z dnia 12 maja 2010r. (data doręczenia 14 maja 2010r.) oraz pismem z dnia 5 marca 2012r. (data wpływu 8 marca 2012r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu Nr IPPP2-443-300/09-9/10/S/12/S/SAP/AK z dnia 23 lutego 2012r. (data doręczenia 27 lutego 2012r.).

W przedmiotowym wniosku zostały przedstawione następujące zdarzenia przyszłe.

Bank, działając na podstawie stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego oraz zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72. poz. 665, ze zm., dalej: Prawo Bankowe), świadczy za wynagrodzeniem szereg usług finansowych na rzecz klientów indywidualnych oraz instytucjonalnych. W szczególności, Bank świadczy następujące usługi (tzw. czynności bankowe ? art. 5 ust 1 i ust. 2 Prawa Bankowego) polegające na:

1. przyjmowaniu wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzeniu rachunków tych wkładów,
   
2. prowadzeniu innych rachunków bankowych,
   
3. udzielaniu kredytów,
   
4. udzielaniu i potwierdzaniu gwarancji bankowych oraz otwieraniu i potwierdzaniu akredytyw,
   
5. emitowaniu bankowych papierów wartościowych,
   
6. przeprowadzaniu bankowych rozliczeń pieniężnych,
   
7. wydawaniu instrumentu pieniądza elektronicznego,
   
8. udzielaniu pożyczek pieniężnych,
   
9. operacjach czekowych i wekslowych oraz operacjach, których przedmiotem są warranty,
   
10. wydawaniu kart płatniczych oraz wykonywaniu operacji przy ich użyciu,
    
11. terminowych operacjach finansowych,
    
12. nabywaniu i zbywaniu wierzytelności pieniężnych,
    
13. przechowywaniu przedmiotów papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych,
    
14. prowadzeniu skupu sprzedaży wartości dewizowych,
    
15. udzielaniu i potwierdzaniu poręczeń,
    
16. wykonywaniu czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych,
    
17. pośrednictwie w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym,
    
18. wykonywaniu innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach.
    
    

Działając zgodnie z Prawem Bankowym, poza czynnościami bankowymi, Bank wykonuje również następujące operacje (art. 6 ust. 1 Prawa Bankowego):

1. obejmuje lub nabywa akcje, prawa z akcji, udziały innych osób prawnych i jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych,
   
2. zaciąga zobowiązania związane z emisją papierów wartościowych,
   
3. dokonuje obrotu papierami wartościowymi,
   
4. dokonuje, na warunkach uzgodnionych z dłużnikiem, zamiany wierzytelności na składniki majątku dłużnika (zasadniczo Bank jest obowiązany do dalszej sprzedaży niniejszych składników majątku w określonym czasie, z wyłączeniem przypadków gdy przejęte składniki majątku wykorzysta do prowadzenia własnej działalności bankowej),
   
5. nabywa i zbywa nieruchomości,
   
6. świadczy usługi konsultacyjno-doradcze w sprawach finansowych,
   
7. świadczy usługi certyfikacyjne w rozumieniu przepisów o podpisie elektronicznym, z wyłączeniem wydawania certyfikatów kwalifikowanych wykorzystywanych przez banki w czynnościach, których są stronami,
   
8. świadczy inne usługi finansowe,
   
9. wykonuje inne czynności, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają go do tego.
   
   

Powyżej wymienione czynności objęte są co do zasady, zwolnieniem od podatku VAT. Stąd, wykonując przedmiotowe czynności, w zdecydowanej większości przypadków, Bank świadczy usługi zwolnione z VAT. Jednocześnie Bank wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu VAT, m.in.: usługi faktoringu, usługi najmu powierzchni, usługi doradztwa finansowego itp. W związku z wykonywaniem powyżej wymienionych czynności Bank otrzymuje określone wynagrodzenie, którego wartość jest kalkulowana w oparciu o wybraną kategorię przychodową w szczególności odsetki, dyskonto, prowizje i opłaty bankowe bądź w oparciu o zrealizowany na danej transakcji wynik. W przypadku niektórych transakcji, z uwagi na naturę oraz specyfikę konstrukcji i budowę instrumentów finansowych, czy produktów bankowych, a także z uwagi na specyfikę zasad obrotu oraz sposobu rozliczeń pomiędzy stronami transakcji (np. przy transakcjach dotyczących papierów wartościowych, pochodnych instrumentów finansowych czy też operacji wymiany walut itp.), wynagrodzenie Banku nie jest ustalane w oparciu o jedną kategorię przychodową taką jak kwota odsetek, opłata czy prowizja. W przypadku transakcji wskazanego typu wynagrodzenie Banku jest ustalane w oparciu o wynik (tj. zysk lub stratę) zrealizowany w przyjętym miesięcznym okresie rozliczeniowym, Ustalenie wynagrodzenia Banku jest dokonywane przy uwzględnieniu co najmniej kilku kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących danego rodzaju instrumentu finansowego, na które składają się m.in. takie elementy jak cena nabycia i cena sprzedaży instrumentu finansowego, wartość rynkowa i wartość umowna instrumentu bazowego oraz strumienie płatności, które miały miejsce w danym okresie rozliczeniowym, premie, odsetki itp. dotyczące danego instrumentu finansowego.

W ramach prowadzonej działalności Bank dokonuje m.in. szeregu operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych. Podobnie jak w przypadku obrotu walutami czy też papierami wartościowymi, w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych wynagrodzeniem Banku z tytułu ich realizacji jest wynik (zysk lub strata) zrealizowany przez Bank (i) w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym bądź (ii) w momencie ostatecznego wygaśnięcia kontraktu ? w przypadku niektórych pochodnych instrumentów finansowych. Wynagrodzenie Banku w niniejszym zakresie ustalane jest zgodnie z przyjętymi przez Bank zasadami rachunkowości. Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych. Przykładowo, w odniesieniu do pozagiełdowej opcji walutowej na dodatnie przepływy finansowe po stronie Banku składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) premia dotycząca opcji sprzedanych (wystawianych) przez Bank oraz (ii) tzw. zysk z rozliczenia w przypadku zrealizowanych przez Bank opcji uprzednio nabytych przez Bank. Natomiast, na ujemne przepływy finansowe po stronie Banku składać się będą zaewidencjonowane w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym (i) zapłacone przez Bank premie oraz (ii) tzw. straty z rozliczenia opcji wystawionych uprzednio przez Bank. Natomiast w przypadku pochodnych instrumentów finansowych, takich jak np. swap zrealizowany na danym kontrakcie, wynik w momencie ostatecznego wygaśnięcia kontraktu będzie ustalany analogicznie jako osiągnięta różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych instrumentów. Przykładowo, w przypadku instrumentu pochodnego, takiego jak swap walutowo-procentowy (Cross Currency Interest Rate Swap, CIRS), na dodatnie przepływy finansowe po stronie Banku składać się będzie zaewidencjonowana należna Bankowi kwota netto dodatnich przepływów odsetkowych dla danej waluty. Natomiast na ujemne przepływy finansowe po stronie Banku składać się będzie zaewidencjonowana należna Bankowi kwota netto ujemnych przepływów odsetkowych dla danej waluty, ustalona na moment wygaśnięcia danego kontraktu.

W ocenie Banku, usługi będące przedmiotem zapytania [tj. transakcje kupna i sprzedaży akcji oraz innych papierów wartościowych dokonywane przez Bank we własnym imieniu i na własny rachunek] powinny być klasyfikowane według PKWiU z 1997 r. w grupowaniu PKWiU 65.23.10-00.00 ? ?Usługi pośrednictwa finansowego, gdzie indziej niesklasyfikowane?.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

1. Czy kwoty zrealizowanego przez Bank w przyjętych okresach rozliczeniowych wyniku z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych, ustalonego zgodnie z przedstawionymi powyżej zasadami, powinny być traktowane jako wynagrodzenie Banku z tytułu dokonywania wskazanych transakcji, a tym samym uwzględniane przez Bank w wartości podstawy opodatkowania ustalanej dla celów podatku VAT?
   
2. Czy w przypadku pochodnych instrumentów finansowych takich jak swap (w tym CIRS oraz IRS), z uwagi na specyfikę instrumentu finansowego (tj. przyjęty okres rozliczeniowy jest uznawany za zakończony w momencie ostatecznego wygaśnięcia danego kontraktu), podstawą opodatkowania VAT jest wynagrodzenie Banku będące zrealizowanym na kontrakcie wskazanego typu wynikiem ustalanym na moment ostatecznego wygaśnięcia kontraktu?
   
   

Zdaniem Wnioskodawcy, przepisy o podatku VAT nie wskazują jednoznacznie sposobu traktowania dla celów podatku VAT działalności we wskazanym zakresie. W szczególności przepisy nie wskazują jednoznacznie na sposób określenia podstawy opodatkowania dla celów VAT w przypadku transakcji dotyczących przedmiotowych instrumentów finansowych.

Brak jest również wykształconej praktyki organów skarbowych, która mogłaby być wskazówką, w jaki sposób określić wartość powyższych transakcji dla celów rozliczenia podatku VAT. Powyższe kwestie nie zostały również jednoznacznie rozstrzygnięte przez prawodawstwo europejskie, w szczególności Dyrektywę VAT Rady UE (VI Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych ? wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, (77/388/EWG) ? zastąpiona z dniem 1 stycznia 2007r. przez Dyrektywę 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006r. Niemniej jednak, na podstawie tez przedstawianych w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości można wnioskować, iż w sytuacji gdy wynik realizowany w zakresie transakcji finansowych jest traktowany jako bezpośrednia, stała i konieczna konsekwencja działalności podatnika [por. orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-306/94 Regie Dauphinoise], nosi wówczas znamiona prowadzenia działalności gospodarczej i dlatego należy transakcje te uwzględnić w wartości obrotu, a tym samym w wartości podstawy opodatkowania VAT.

W konsekwencji, zdaniem Banku, wskazane transakcje dotyczące pochodnych instrumentów finansowych wykonywane przez Bank w ramach prowadzenia działalności gospodarczej powinny zostać uwzględnione w rozliczeniach podatku VAT. Niemniej jednak, kwestią wątpliwą pozostaje sposób określenia podstawy opodatkowania w odniesieniu do tego rodzaju transakcji. Zarówno przepisy polskiej Ustawy o VAT, jak również regulacje europejskie, nie odnoszą się bezpośrednio do powyższej kwestii.

Brak jednoznaczności przepisów krajów członkowskich UE, w szczególności w odniesieniu do określenia obrotu z tytułu transakcji finansowych powyższego typu dla celów VAT, zastał zauważony już podczas trzynastego spotkania Komitetu VAT (Komitet ten stanowi ciało doradcze Komisji Europejskiej i zgodnie z art. 29 VI Dyrektywy ma prawo wydawać interpretacje jej postanowień], które miało miejsce w dniach 15 i 16 grudnia 1981 r. W toku prowadzonych rozmów uczestnicy, praktycznie jednogłośnie opowiedzieli się za uznaniem za podstawę opodatkowania, w odniesieniu do transakcji finansowych, wartości łącznego wyniku zrealizowanego przez podmiot w danym okresie rozliczeniowym. Spostrzeżenia Komitetu VAT znalazły odzwierciedlenie w Pierwszym Raporcie Komisji Wspólnot Europejskich do Rady w sprawie wprowadzenia wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, z 14 września 1983r., a następnie w projekcie Dyrektywy VAT z 1984 r. Projekt ten przewidywał dodanie do drugiego akapitu art. 19(1) VI Dyrektywy VAT UE (dotyczącego kalkulacji podatku naliczonego podlegającego odliczeniu za pomocą tzw. współczynnika sprzedaży) następującego fragmentu: ?Kwota mianownika ulega pomniejszeniu o cenę nabycia transferów walut i papierów wartościowych zwolnionych na mocy art. 13B(d)(4) i (5); kwota ta obejmuje, tam gdzie to właściwe, prowizje i koszty poniesione przez nabywcę. W przypadku gdy podatnik nie może ustalić ceny nabycia, może on zastąpić ją ceną nabycia waluty lub papierów wartościowych nabytych w tym samym okresie, pod warunkiem że te waluty lub papiery wartościowe są identyczne ze zbywanymi.? Według treści projektu, za podstawę opodatkowania, w stosunku do transakcji zwolnionych (jak np. omawiane transakcje finansowe), należałoby uznać zrealizowany wynik, po uwzględnieniu zarówno ceny nabycia, jak i wydatków poniesionych przez nabywcę, czyli w efekcie wartość łącznego wyniku zrealizowanego przez podmiot w danym okresie. Propozycja odpowiedniego przepisu nie została ostatecznie zaimplementowana, niemniej jednak powyższa teza została ugruntowana w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w sprawie C-172/96 ?First National Bank of Chicago? w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych (na przykładzie obrotu walutami) potwierdził, że podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. Zgodnie z powyższym orzeczeniem ?waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą, o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (...). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (...) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (...)? Mając na względzie powyższe ustalenia, w sentencji omawianego orzeczenia ETS doszedł do wniosku, iż ?artykuł 11(A)(1)(a) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie?. W przedmiotowym wyroku Europejski Trybunał Sprawiedliwości potwierdził zatem wprost, iż w przypadku świadczenia usług wymiany walut nie podlega doliczeniu do podstawy opodatkowania ta część kwoty należnej z tytułu sprzedaży walut, która stanowi równowartość ceny ich nabycia przez Bank. Obrotem (podstawą opodatkowania) z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest zatem wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za wyświadczoną usługę, tj. ogólny wynik uzyskany na zawieranych transakcjach w danym okresie czasu.

Bank zwraca uwagę, że zgodnie z art. 234 TWE ?Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i EBC?. Zatem ETS jest właściwy do dokonania wykładni danego przepisu prawa wspólnotowego (w przypadku przedmiotowego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej ? wykładni przepisu Dyrektywy w odniesieniu do podstawy opodatkowania) ? tak więc nie tyle analizuje stan faktyczny i normę prawną, dokonuje jego subsumcji do normy prawnej, lecz odpowiada na pytanie, czy należy dany przepis prawa wspólnotowego rozumieć w taki, a nie inny sposób. Zatem nie to ma znaczenia jaki konkretnie przypadek analizował ETS w First National Bank of Chicago, lecz stwierdzenie, że ?artykuł 11(A)(1,J?a) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesiemy do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie?. Zdaniem Banku, powyższe podejście ETS powinno być analogicznie stosowane do innych transakcji finansowych o podobnym charakterze. Podkreślenia wymaga fakt, że art. 10 Traktatu Rzymskiego zobowiązuje Państwa Członkowskie UE do podejmowania wszelkich, właściwych środków w celu zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatu lub działań instytucji Wspólnoty (a więc również ETS). W rezultacie, jeśli ETS dokona wykładni przepisu dyrektywy, Państwa Członkowskie (w tym Polska, polskie organy skarbowe oraz sądy) są zobowiązane do stosowania wykładni przedstawionej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Powyższy pogląd został potwierdzony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 kwietnia 2004 r. [sygn. akt K 33/03, opublikowany w OTK-A z 2004 r. nr 4, poz. 31], gdzie sąd stwierdził: ?(...) od organów stosujących prawo oczekuje się zgodnej z prawem europejskim interpretacji prawa wewnętrznego (co wynika z art. 10 Traktatu Rzymskiego). (...) Z chwilą przystąpienia do Unii Europejskiej Polska ma obowiązek stosowania się do zasad interpretacji wynikających z dorobku wspólnotowego (acquis communautaire)?. Konieczność uwzględnienia dyrektyw unijnych przy wydawaniu indywidualnych interpretacji prawa podatkowego podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. 111 SA/Wa 263/08) podnosząc, że ?przy wydawaniu interpretacji indywidualnej organ podatkowy nie może się uchylać od uwzględnienia wiążącej Polskę dyrektywy UE?.

Znaczenie orzecznictwa ETS w interpretacji postanowień prawa wewnętrznego potwierdził ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 lutego 2005 r. (sygn. akt FSK 1633/04), por. także wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2004 r. sygn. FSK 87/04, zauważając, że ?przy dokonywaniu wykładni należy mieć również na uwadze kontekst normatywny analizowanego przepisu prawa, w tym także uwzględniać fakt, że Polska od 1 maja 2004 r. jest członkiem Unii Europejskiej, co nakłada na sądy administracyjne obowiązek odpowiedniego uwzględniania również dorobku orzecznictwa ETS-u dotyczącego kwestii podatkowych.? Oznacza to, że udzielając indywidualnych interpretacji krajowych przepisów podatkowych (w tym przypadku art. 29 ust. 1 ustawy o podatku VAT) Minister Finansów powinien przyjąć taką jego wykładnię, która w jak najszerszym zakresie odzwierciedlałaby linię orzeczniczą ETS.

Zdaniem Banku, prawidłowa, tj. odzwierciedlająca linię orzeczniczą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wykładnia art. 29 ust. 1 ustawy o podatku VAT powinna prowadzić do wniosku, że wynagrodzenie Banku z tytułu transakcji finansowych w postaci pochodnych instrumentów finansowych (kontraktów) podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest kwota wyniku zrealizowanego na danym kontrakcie w momencie ostatecznego wygaśnięcia kontraktu ustalanego jako osiągnięta różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych instrumentów. Podstawą opodatkowania takich usług stanowi zatem wyłącznie równowartość tego wyniku.

Uwzględnienie w wartości obrotu, a tym samym w wartości podstawy opodatkowania VAT, wartości łącznego wyniku zrealizowanego na transakcjach finansowych, w szczególności na obrocie instrumentami finansowymi, potwierdza również praktyka wielu innych krajów Unii Europejskiej, np. Danii, Irlandii lub Słowacji.

Podobna sprawa była również przedmiotem rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej WSA) z dnia 24 czerwca 2008 r. [III SA/Wa 480/08]. W uzasadnieniu do wspomnianego orzeczenia Sąd stwierdził, że ?uznać należy, iż określenie podstawy opodatkowania w transakcjach finansowych, ze względu na swoją specyfikę, różni się na ogół od zwykłych, niefinansowych transakcji. Trudno uznać, że wynagrodzenie sprzedającego walutę wynosi całość kwoty należnej w innej walucie. Jest to bowiem wymiana jednych środków pieniężnych na inne środki pieniężne.

Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa (vide J. Martini ?VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości? CH. BECK str. 334) sposób określania podstawy opodatkowania w omawianym przypadku podobny jest do sposobu wykorzystywanego przy pożyczkach, gdzie podstawą opodatkowania są wyłącznie odsetki a nie zwracana kwota pożyczki. W przypadku transakcji walutowych wynagrodzeniem podmiotu świadczącego usługi sprzedaży czy skupu walut wynika jedynie z różnicy pomiędzy ceną zakupu a sprzedaży waluty. Ze względów praktycznych jedynym sposobem określenia tego wynagrodzenia jest obliczenie zysku z tej działalności w danym okresie czasu (...). Zgodnie z przepisem (art. 30 ust. 1 pkt 4) podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa (podkreśl. Sądu), umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla: prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze ? kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku. W ocenie Sądu wykładnia powyższego przepisu poparta postulatami wykładni prowspólnotowej jednoznacznie pozwala na uznanie, iż dla banku świadczącego usługi pośrednictwa w zakresie wymiany walut ?o podobnym charakterze? podstawą opodatkowania jest kwota marży spread stanowiąca postać ?innego wynagrodzenia za wykonanie usługi?.

Należy również zauważyć, iż biorąc pod uwagę zasady systemowe, na każdym etapie obrotu podatek VAT powinien obejmować wyłącznie generowaną przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą wartość dodaną. W przypadku transakcji finansowych, w szczególności obrotu instrumentami finansowymi, wartością dodaną kreowaną przez Bank jest niewątpliwie tylko wartość wyniku realizowanego na powyższej działalności (abstrahując od wartości samego papieru wartościowego lub instrumentu finansowego będącego przedmiotem tej działalności). Podobnie jak w przypadku obrotu walutą, którego dotyczyło cytowane powyżej orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wartością dodaną (wartością wynagrodzenia) stanowiącą podstawę opodatkowania, zdaniem sądu, powinna być wartość wyniku zrealizowanego na tego typu transakcjach w danym okresie rozliczeniowym, a nie wartość waluty będącej przedmiotem obrotu.

Innym przykładem obrazującym istotę stanowiska Banku w kwestii ustalenia wartości podstawy opodatkowania z tytułu wskazanych transakcji finansowych może być porównanie tej działalności do świadczenia usługi polegającej na udzieleniu kredytu. Podstawą opodatkowania dla celów podatku VAT w przypadku udzielenia kredytu będzie kwota odsetek należnych kredytodawcy, a nie całkowita wartość środków pieniężnych będących przedmiotem transakcji. Zdaniem Banku, analogicznie realizowany przez Bank obrót na transakcjach finansowych, jako stały element prowadzonej działalności, powinien być rozpatrywany w kategorii generowanej przez Bank w danym okresie rozliczeniowym wartości dodanej, tj. zrealizowanego łącznego wyniku na tego rodzaju transakcjach. Podobne stanowisko zaprezentował również Pierwszy Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie w piśmie z dnia 26 września 2007 r. (sygn. akt. 1471/VUR2/443-53/3/07/MK).

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Banku za uzasadnione należy uznać uwzględnienie w wartości obrotu, a tym samym w wartości podstawy opodatkowania VAT (Art. 29 ust. 1 Ustawy o VAT) łącznego wyniku realizowanego przez Bank w przyjętych dla poszczególnych instrumentów stosownych okresach rozliczeniowych, na wskazanych powyżej transakcjach finansowych.

Poprawność stanowiska objętego przedmiotowym wnioskiem została potwierdzona również przez WSA w orzeczeniu z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt. III SA/Wa 1471/08). Bank zwraca uwagę, iż Sąd w całości podzielił stanowisko skarżącego, które jest tożsame ze stanowiskiem Banku, tzn. za podstawę opodatkowania dla celów rozliczeń w zakresie podatku VAT należy uznać poszczególne wyniki zrealizowane przez Bank w przyjętych miesięcznych okresach rozliczeniowych z tytułu działalności w zakresie wymiany walut, kupna i sprzedaży akcji oraz innych papierów wartościowych, obrotu pochodnymi instrumentami finansowymi.

W dniu 5 czerwca 2009r. wydana została Interpretacja indywidualna Nr IPPP2/443-300/09-4/SAP, w której stwierdzono, iż stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 13 marca 2009r. uznać należy za nieprawidłowe. Powyższa Interpretacja została doręczona Pełnomocnikowi Spółki w dniu 9 czerwca 2009r.

Pismem z dnia 23 czerwca 2009r. (data wpływu 25 czerwca 2009r.) Strona wezwała Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie do usunięcia naruszenia prawa wynikającego z wydania Interpretacji indywidualnej przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. W odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa Nr IPPP2/443-300/09-5/SAP z dnia 24 lipca 2009r. (data doręczenia Pełnomocnikowi Spółki 27 lipca 2009r.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie nie stwierdził podstaw do zmiany ww. indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego.

W dniu 26 sierpnia 2009r. (data wpływu 31 sierpnia 2009r.) Pełnomocnik Spółki wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, za pośrednictwem tut. Organu, Skargę na interpretację indywidualną z dnia 5 czerwca 2009r. Nr IPPP2/443-300/09-5/SAP.

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 24 marca 2010r., sygn. akt III SA/Wa 1707/09 uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną i stwierdził, iż skarga okazała się zasadna, aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej wskazane. W wyroku z dnia 24 marca 2010r. WSA w Warszawie orzekł, iż Organ wydając zaskarżoną interpretację, w rozstrzygnięciu uznał stanowisko Skarżącej dotyczące uwzględnienia przez Bank wynagrodzenia (z tytułu transakcji finansowych na pochodnych instrumentach finansowych), rozumianego jako kwota wyniku zrealizowanego na danym kontrakcie w momencie ostatecznego wygaśnięcia kontraktu ustalonego jako osiągnięta różnica pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych instrumentów, w wartości podstawy opodatkowania za nieprawidłowe, nie wskazując jak należy rozumieć pojęcie ?wynagrodzenie?. Sąd zauważył, iż uzasadnienie prawne nie może być utożsamiane z przytoczeniem przepisów prawa ? zadaniem Organu jest wskazać dlaczego w świetle tych przepisów pogląd Wnioskodawcy jest wadliwy, co wymaga odniesienia się do istoty argumentacji Wnioskodawcy. Natomiast zaskarżona interpretacja uzasadnienia takiego nie zawiera.

W dniu 30 sierpnia 2010r. wydana została interpretacja indywidualna Nr IPPP2-443-300/09-6/S/SAP/AK uwzględniająca wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 24 marca 2010r., sygn. akt III SA/Wa 1707/09, w której ponownie stwierdzono, iż stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 13 marca 2009r. uznać należy za nieprawidłowe. Powyższa Interpretacja została doręczona Pełnomocnikowi Spółki w dniu 2 września 2010r.

Pismem z dnia 16 września 2010r. (data wpływu 20 września 2010r.) Strona wezwała Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie do usunięcia naruszenia prawa wynikającego z wydania Interpretacji indywidualnej z dnia 30 sierpnia 2010r. Nr IPPP2/443-300/09-6/S/SAP/AK. W odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa Nr IPPP2/443-300/09-8/S/SAP/AK z dnia 18 października 2010r. (data doręczenia Pełnomocnikowi Spółki 22 października 2010r.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie nie stwierdził podstaw do zmiany ww. indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego.

W dniu 19 listopada 2010r. (data wpływu 22 listopada 2010r.) Pełnomocnik Spółki wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, za pośrednictwem tut. Organu, Skargę na interpretację indywidualną z dnia 30 sierpnia 2010r. Nr IPPP2/443-300/09-6/S/SAP/AK.

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 11 sierpnia 2011r., sygn. akt III SA/Wa 3307/10 uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną. Zdaniem Sądu wskazania Sądu zawarte w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 24 marca 2010r. sygn. akt III SA/Wa 1707/09 nie zostały w sposób należyty wykonane przez Ministra Finansów. Po pierwsze Minister Finansów, choć dokonał oceny stanowiska wnioskodawcy, uznając je za nieprawidłowe, nie uzasadnił tego stanowiska w sposób zgodny z dyspozycją art. 14c § 1 i § 2 O.p., tak jak zalecił WSA w Warszawie w ww. wyroku.

Minister nie wskazał ponadto żadnego konkretnego przepisu prawa, z którym stanowisko Banku byłoby sprzeczne. Z uzasadnienia zaskarżonej interpretacji wynika, że choć Minister Finansów nie podzielił stanowiska Spółki, nie odniósł się do realiów - faktów przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego - specyfiki pochodnych instrumentów finansowych.

Po drugie w treści uzasadnienia zaskarżonej interpretacji zabrakło ustosunkowania się przez Ministra Finansów do drugiego z pytań przedstawionych przez Bank we wniosku o interpretację indywidualną podstawy opodatkowania oraz momentu powstania obowiązku podatkowego w odniesieniu do pochodnych instrumentów finansowych takich jak swap (w tym CIRS oraz IRS), z uwagi na specyfikę instrumentu finansowego (tj. przyjęty okres rozliczeniowy - uznawany za zakończony w momencie ostatecznego wygaśnięcia danego kontraktu).

Zauważyć natomiast warto, że Bank w tym przypadku za podstawę opodatkowania VAT przyjął wynagrodzenie, będące zrealizowanym na kontrakcie wskazanego typu wynikiem ustalanym na moment ostatecznego wygaśnięcia kontraktu.

Sąd zauważył, iż Minister Finansów akcentuje, że u.p.t.u. nie posługuje się pojęciem ?wynagrodzenie?. Owszem w art. 29 ust. 1 u.p.t.u. operuje innym pojęciem ?świadczenie?, ale nie zmienia to oczywistego faktu, że w ten sposób wyrażono wolę opodatkowania rzeczywistego, realnego przysporzenia (wartości dodanej), a nie wartości przedmiotu świadczonej usługi. Ustawa równie dobrze mogłaby używać tego właśnie terminu ?wynagrodzenie?, tak samo, jak Bank mógłby nazwać swoje wynagrodzenie z tytułu poszczególnych operacji finansowych ?świadczeniem?. Z punktu widzenia omawianego zagadnienia kwestia użytego na tę okoliczność terminu jest drugorzędna.

Sąd stwierdził również, że powoływany przez Bank zasadnie wyrok ETS w sprawie C172/96 First National Bank of Chicago wyraża generalną zasadę, iż przy usługach finansowych podstawą opodatkowania jest kwota wyniku w danym okresie rozliczeniowym. w rozpoznawanej sprawie. Zasadnicza teza ww. wyroku ETS stanowi odpowiedź na pytania Banku zawarte we wniosku o udzielenie interpretacji. Poglądy wyrażane przez ETS także w innych orzeczeniach (sprawa C-38/93 oraz C- 305/01), jak również prezentowane w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. z 21 stycznia 2010r. sygn. akt I FSK 1846/08) i uchwale Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 1995r. (sygn. akt III AZP 8/95) potwierdzają prawidłowość argumentacji Banku. Także powoływane przez Bank orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazuje, że przy usługach finansowych podstawą opodatkowania jest prowizja usługodawcy rzeczywiste wynagrodzenie, które uzyskuje Bank z tytułu wykonywanych usług (por. wyroki WSA w Warszawie: z 21 listopada 2008r. sygn. akt III SA/Wa 1471/08, z 26 marca 2008r. sygn. III SA/Wa 1917/07, z 24 czerwca 2008r. sygn. akt III SA/Wa 480/08).

WSA w Warszawie wskazał, iż w dalszym postępowaniu Minister Finansów udzieli prawidłowej interpretacji przepisów prawa podatkowego, w tym odniesie się do wszystkich kwestii zawartych we wniosku Banku, a w przypadku, gdy uzna, że wnioskodawca, wbrew treści art. 14b § 3 Op. nie przedstawił zdarzenia przyszłego w sposób wyczerpujący (w związku z jedynie przykładowym wskazaniem przez Bank poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych, bez ich sprecyzowania i wskazania na czym polegają), możliwe będzie skorzystanie z treści art. 169 § 1 Op. w związku z art. 14h Op., tak aby przy ponownym rozpatrzeniu sprawy nie narazić się na zarzut naruszenia zasady zaufania do organów podatkowych. Sąd stwierdza, że Bank opisując zdarzenie przyszłe jedynie przykładowo odwołuje się do instrumentu pochodnego, takiego jak swap walutowo-procentowy (Cross Currency Interest Rate Swap, CIRS), zadając zaś pytanie interpretacyjne odwołuje się już do pochodnych instrumentów finansowych takich jak swap (w tym CIRS oraz IRS), podkreślając ich wyjątkowość w odniesieniu do pozostałych instrumentów finansowych, również przykładowo wskazywanych w opisie zdarzenia przyszłego we wniosku o interpretację.

Wykonując powyższe zalecenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie tut. Organ pismem z dnia 23 lutego 2012r. wezwał Stronę do uzupełnienie wniosku z dnia 13 marca 2009r. (data wpływu 16 marca 2009r.), uzupełnionego pismem z dnia 21 maja 2009r. (data wpływu 25 maja 2009r.) poprzez:

1. precyzyjne przedstawienie opisu zdarzenia przyszłego poprzez wyodrębnienie i wskazanie dokonywanych przez Bank operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych oraz wskazanie sposobu liczenia podstawy opodatkowania dla tych instrumentów,
   
2. przedstawienie własnego stanowiska Wnioskodawcy odnoszącego się do kwestii ustalania podstawy opodatkowania dla pochodnych instrumentów finansowych, o które Strona uzupełni opis zdarzenia przyszłego, zgodnie z pkt 1 niniejszego wezwania.
   
   

W piśmie z dnia 5 marca 2012r. (data wpływu 8 marca 2012r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Nr IPPP2-443-300/09-9/10/S/12/S/SAP/AK z dnia 23 lutego 2012r. Strona wskazała, iż wyodrębniając i wskazując dokonywane przez Bank operacje dotyczące pochodnych instrumentów finansowych, wyjaśnić należy, że w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą Bank dokonuje operacji na wszystkich lub niektórych spośród następujących instrumentów pochodnych:

• opcje walutowe,
  
• FX forward,
  
• FX SWAP,
  
• IRS,
  
• CIRS,
  
• FRA,
  
• CAP

- dla których to operacji, zdaniem Wnioskodawcy, podstawa opodatkowania powinna być określona w sposób zaprezentowany w dalszej części dokumentu.

1. Opcja walutowa to instrument finansowy, który w klasycznym rozumieniu tego terminu, daje jego posiadaczowi (nabywcy), w tym wypadku Bankowi albo klientowi, prawo do nabycia (opcja kupna - ang. call) lub sprzedaży (opcja sprzedaży - ang. put) danego instrumentu bazowego (waluty) po z góry określonej na przyszłość cenie. Wskazać należy, że termin realizacji tego prawa zależy od rodzaju opcji, niemniej jednak zawsze jest określony ostateczny moment, w którym można zrealizować wynikające z posiadania opcji prawa - termin wygaśnięcia opcji (ang. maturity date).

W zamian za nabycie opcji nabywca płaci wystawcy cenę, zwaną premią opcyjną. W przeciwieństwie do nabywcy, sprzedający opcję (wystawca) jest zobowiązany do sprzedania lub zakupu danego dobra od nabywcy opcji, jeżeli ten uzna, że zechce z posiadanego prawa skorzystać (uzna wykonanie opcji za opłacalne). Rozliczenie opcji odbywa się przez wypłatę posiadaczowi opcji przez wystawcę sumy pieniężnej, odpowiadającej różnicy cen rynkowej instrumentu bazowego a ceny kontraktowej instrumentu bazowego pomnożonej przez wolumen transakcji (rozliczenie nierzeczywiste). Niektóre opcje walutowe rozliczane są w drodze rzeczywistej dostawy waluty przez strony kontraktu.

2. FX forward, tj. forward walutowy, to transakcja, której istotą jest wzajemne zobowiązanie stron (w tym wypadku Banku oraz klienta) do przeniesienia własności instrumentu bazowego na rzecz drugiej strony określonej kwoty waluty w uzgodnionym terminie w przyszłości, zgodnie z przyjętym przez strony terminowym kursem wymiany (ustalonym z góry w momencie zawierania transakcji).

3. FX SWAP (SWAP walutowy) to transakcja, której istotą jest dokonanie, bez ponoszenia ryzyka kursowego, zamiany finansowania w jednej walucie na finansowanie w innej na określony czas. W ramach kontraktu tego typu strony zobowiązują się do wymiany waluty A na walutę B w tzw. dacie spot, a następnie dokonania operacji odwrotnej w z góry określonym terminie w przyszłości. Kursy obu wymian znane są w chwili zawarcia kontraktu.

4. IRS (Interest Rate Swap), tj. SWAP procentowy, to umowa pomiędzy Bankiem a klientem na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału ze stopy zmiennej na stalą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności swapowych według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności swapowych według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR1M, LIBOR3M, EURIBOR1M). W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału, od którego obliczane są strumienie swapowe, a jedynie do wymiany płatności swapowych obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału.

5. CIRS (Cross Currency Interest Rate Swap), tj. SWAP walutowo-procentowy, to umowa, w ramach której Bank i klient umawiają się, że będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności swapowych opartych o dwie różne stopy procentowe, przez ustalony z góry okres, z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch określonych walutach. Inaczej mówiąc, strony będą dokonywać zamiany stóp procentowych swoich zobowiązań lub należności w dwóch różnych walutach. Rozliczenie transakcji może nastąpić przez rozliczenie netto płatności swapowych (tj. strony dokonują wyłącznie wzajemnych wypłat płatności swapowych), jak i wzajemną wypłatę płatności swapowych oraz dostawę samej waluty (rozliczenie brutto), której dotyczy transakcja.

6. FRA (Forward Rate Agreement) to terminowe transakcje stopy procentowej, w ramach których dwaj partnerzy (Bank i klient) określają wysokość stopy procentowej, która będzie miała zastosowanie do ich wzajemnego przyszłego rozliczenia, a także ustalają kwotę, do której stosowana będzie ta hipotetyczna stopa procentowa. Umowa zawierana jest na określony z góry czas, po upływie którego strony umowy dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy iloczynem uzgodnionej kwoty i stawki procentowej transakcji, a iloczynem uzgodnionej kwoty i właściwej dla danego okresu umownego stopy referencyjnej (np. LIBOR). W transakcji FRA nie dochodzi do faktycznego przepływu kapitału w jego nominalnej wysokości, a jedynie wymiany kwot wynikających z wolumenu kontraktu i wysokości stopy procentowej w danym okresie.

7. CAP/Floor SWAP to instrument pochodny, który służy zabezpieczeniu z góry maksymalnej ekspozycji na zmiany danego instrumentu bazowego (np. waluty). Bank oraz klient określają maksymalny poziom, po przekroczeniu którego (najczęściej Bank jako wystawca) wypłaca na rzecz klienta różnicę między ustaloną w kontrakcie wartością instrumentu bazowego a jego rynkową wartością.

Wynagrodzenie dla wystawcy płacone jest z góry przy zawarciu kontraktu z Bankiem, natomiast w poszczególnych okresach rozliczeniowych klient otrzymuje od Banku płatności, jeśli wartość instrumentu bazowego przekroczy ustalony w kontrakcie poziom (spadnie poniżej dla kontraktu typu floor lub przekroczy dany poziom dla kontraktu typu cap).

W praktyce spotykamy najczęściej następujące rodzaje tego typu SWAP?ów:

1. IR Caps / Floors (interest rate caps / floors) to instrument pochodny, który uprawnia nabywcę do kupna (cap) lub sprzedaży (floor), których terminy wygaśnięcia przypadają na kolejne daty ustalania bazowej stopy procentowej (najczęściej LIBOR lub EUROBOR). Wystawca kompensuje wzrost powyżej (cap) lub spadek (floor) poniżej bazowych stóp procentowych w tych terminach. Kombinacje instrumentów cap (kupna) i floor (sprzedaży) tych dwóch typów instrumentów są nazywane kołnierzykami (collars), gdyż pozwalają ustawić efektywny przedział zmienności interesującej nas stopy.
   
2. Inflation Caps / Floors (inflation caps / floors) to instrumenty skonstruowane analogiczne do interest rate caps i interest rate floors, z tym że instrumentem bazowym jest (zrealizowana) inflacja; są to najczęściej spotykane opcje na stopę inflacji.

   
   

3. CMS Caps / Floors (CMS caps / floors) to instrumenty skonstruowane analogicznie do interest rate caps i interest rate floors, z tym że instrumentem bazowym jest stopa swap (constant maturity swap rate).
   
4. Callared swap to transakcja, w której z góry zostaje określona dolna i górna granica wartości instrumentu bazowego (przedział). Kontrakt jest połączeniem Floored Swap i Capped Swap i aktywuje się w momencie przekroczenia ustalonych w kontrakcie wartości instrumentu bazowego.
   
   

Callared swap to instrument pochodny składający się z dwóch przeciwstawnych instrumentów floor i cap. Instrument ten tworzy kanał, w którym przez dany okres porusza się wartość instrumentu bazowego (np. waluty). Po przekroczeniu któregoś poziomu (dolnego - floor lub górnego - cap) następuje aktywacja instrumentu i z tego tytułu jego nabywca otrzymuje wynagrodzenie. Momentem rozliczenia kontraktów typu cap lub floor dla różnych instrumentów bazowych jest okres, w którym instrument pochodny wygasa (np. ze względu na okres czasu, na który został zawarty). Za stanowiskiem tym przemawia fakt, że do momentu zamknięcia instrumentu pochodnego nie ma możliwości ustalenia wysokości ujemnych przepływów finansowych na rzecz klienta, ponieważ zależą one od zdarzenia przyszłego niepewnego (odpowiedniej zmiany wartości instrumentu bazowego). Oznacza to, że dopiero w chwili wygaśnięcia kontraktu Bank zna wartość wszystkich dodatnich przepływów finansowych (otrzymaną przy zawieraniu kontraktu) oraz ujemnych przepływów finansowych (suma płatności dokonywanych w okresie trwania kontraktu).

Wskazując sposób liczenia podstawy opodatkowania dla powyższych instrumentów, podkreślić należy, że Bank jest instytucją zaufania publicznego. W związku z tym, jest on zobligowany do zabezpieczania swoich pozycji na rynku kontraktów terminowych, przeciwstawnymi pozycjami (jeśli Bank zobowiązuje się do kupna danej ilości instrumentu bazowego [np. 10 mln EURO], to zabezpiecza swoją pozycję instrumentem pochodnym [lub najczęściej kilkoma instrumentami pochodnymi danego typu], które umożliwią mu sprzedaż określonej ilości instrumentu pochodnego [np. 10 mln EURO]).

Zabezpieczenie przez Bank swojej pozycji na rynku walutowym w praktyce prowadzi do zawarcia wielu instrumentów pochodnych. Strategia ta wynika z tego, że Bank w ten sposób dodatkowo zdywersyfikuje ryzyko transakcyjne. Bank jako instytucja zaufania publicznego, nie może dokonywać transakcji o charakterze spekulacyjnym, wystawiając się na nadmierne ryzyko nieudanych transakcji na rynku finansowym, które mogłyby doprowadzić w szczególności do jego upadłości. Jednocześnie nabywając lub sprzedając instrumenty pochodne, Bank jest stroną tego typu kontraktów, które powodują jego zaangażowanie na rynku finansowym.

Mając na względzie powyższe Wnioskodawca jest zobowiązany do zawierania transakcji przeciwstawnych do pierwotnych instrumentów pochodnych, które minimalizują ryzyko konieczności zapłaty przez Bank na rzecz drugiej strony kontraktu znacznych sum wynikających z realizacji kontraktu pierwotnego (w sytuacji, gdy Bank z tytułu jednego kontraktu typu FX forward będzie zobowiązany do wypłaty znacznej kwoty na rzecz swojego kontrahenta, zawarte przez Wnioskodawcę kontrakty przeciwstawne spowodują, że inni uczestnicy rynku finansowego, będą zobowiązani do zapłaty odpowiedniej kwoty na rzecz Banku, co per saldo powinno sprawić, że Bank nie poniesie strat na instrumentach pochodnych danej kategorii).

Niemniej jednak strategia taka wymaga założenia a priori, że nawet w sytuacji, gdy z tytułu pierwotnego instrumentu pochodnego Bank uzyskać może dodatni przepływ finansowy, to z tytułu realizacji kontraktów zabezpieczających, wysokość tego dodatniego wyniku zostanie odpowiednio zmniejszona przez ujemne przepływy finansowe. Jak też wcześniej wskazano, w celu dywersyfikacji ryzyka transakcyjnego Bank dokonuje dywersyfikacji wolumenu instrumentów pochodnych zabezpieczających pierwotne instrumenty pochodne. Wskazać należy, że wolumen kontraktów przeciwstawnych nie jest nigdy symetryczny względem wolumenu kontraktów pierwotnych, jak i ilości kontraktów (np. 1 FX SWAP o wolumenie 10 mln EURO, może być zabezpieczony przez 9 innych kontraktów terminowych o wolumenie 10 mln EURO łącznie).

Każdego dnia Bank zawiera znaczną liczbę podobnych transakcji na rynku finansowym (instrumenty pochodne pierwotne oraz kontrakty zabezpieczające dane pozycje). W praktyce powstaje więc problem określenia, które kontrakty zabezpieczające tyczą się danego kontraktu pierwotnego. Systemy bankowe nie pozwalają na bezpośrednie przyporządkowanie kontraktów pierwotnych oraz kontraktów zabezpieczających ze sobą, a jedynie na określenie zaangażowania per saldo na danym typie instrumentów pochodnych danego instrumentu bazowego w danym okresie i określenia wysokości zaangażowania zabezpieczającego daną pozycję, które jest wymagane.

W praktyce sprawia to, że Bank zawierając z klientem 2 kontrakty opcji walutowych (wolumen 5 mln EURO każdy) zakłada, że jego zaangażowanie w kontrakty zabezpieczające musi wynosić 10 mln EURO, w postaci np. 5 kontraktów o różnym nominale. Zawiera on na rynku finansowym transakcje przeciwstawne o nominale 2 mln EURO, 300 tys. EURO, 700 tys. EURO, 4 mln EURO oraz 3 mln EURO. W praktyce nie jest jednak wiadome, jaka część powyższych kontraktów posłuży do zabezpieczenia poszczególnych dwóch pierwotnych instrumentów pochodnych.

Skala problemu jest wprost proporcjonalna do ilości zawartych kontraktów terminowych, co w praktyce uniemożliwia określenie wysokości dodatnich i ujemnych przepływów finansowych dla poszczególnych kontraktów danej kategorii. W sytuacji rozliczenia rzeczywistego instrumentu pochodnego mają miejsce fizyczne przepływy instrumentów bazowych (waluty) po cenach ustalonych w kontrakcie.

Natomiast w sytuacji, gdy ma miejsce nierzeczywiste rozliczenie instrumentu pochodnego między Bankiem a klientem, następuje ono zawsze po zakończeniu kontraktu (w przypadku nierzeczywistego rozliczenia instrumentu pochodnego ma miejsce tylko jeden przepływ finansowy na rzecz strony kontraktu, która zarabia na nim). Niemniej jednak, w praktyce również zobowiązania Banku wynikające z rozliczenia nierzeczywistego instrumentów pochodnych, wymagają od Wnioskodawcy zabezpieczenia swojej pozycji przez zawarcie kontraktu przeciwstawnego, w związku z czym po stronie Wnioskodawcy powstają również odwrotne przepływy finansowe niż te z tytułu realizacji pierwotnych instrumentów pochodnych. Momentem rozliczenia kontraktu jest dzień, w którym kontrakt wygasł z powodu wzajemnego wykonania zobowiązań z niego płynących (dokonały się wzajemne przepływy finansowe względem stron kontraktu).

Brak możliwości określenia wysokości dodatnich i ujemnych przepływów finansowych dla poszczególnych kontraktów danej kategorii zauważył już TSUE w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago, gdzie Trybunał wskazał, że w takim wypadku Bank jest zobowiązany do określania wysokości dodatnich przepływów finansowych dla instrumentów finansowych danej kategorii oraz wysokości ujemnych przepływów finansowych związanych z instrumentami finansowymi danej kategorii w danym okresie czasu. Pozwoli to na określenie per saldo jaka kwota w danym okresie rozliczeniowym stanowić będzie wynagrodzenie Banku.

W świetle powyższego orzeczenia prawidłowym jest przyjmowanie, iż podstawą opodatkowania w sytuacji dokonywania wielu transakcji na instrumentach pochodnych w ciągu miesiąca, winna być wysokość dodatnich przepływów finansowych (otrzymanych przez Bank) pomniejszona o wysokość ujemnych przepływów finansowych (zapłaconych przez Bank) w danym okresie rozliczeniowym (art. 99 ustawy o VAT), dla danej kategorii instrumentów pochodnych (dotyczących np. tylko FX SWAP albo opcji walutowych).

Powyższe pozwoli na określenie wysokości wynagrodzenia w danym okresie czasu, które stanowić będzie postawę opodatkowania. Stąd też, podstawę opodatkowania w transakcjach dotyczących wszystkich wymienionych wyżej typów instrumentów pochodnych Bank oblicza jako wynik na transakcjach danego typu zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym, tj. wysokość dodatnich przepływów finansowych (otrzymanych przez Bank) pomniejszona o wysokość ujemnych przepływów finansowych (zapłaconych przez Bank) w danym okresie rozliczeniowym dla danej kategorii instrumentów pochodnych.

Przedstawiając własne stanowisko odnoszące się do kwestii ustalania podstawy opodatkowania dla pochodnych instrumentów finansowych, w piśmie z dnia 5 marca 2012r. (data wpływu 8 marca 2012r.) Strona wyjaśniła, iż jej zdaniem, podstawą opodatkowania w transakcjach dotyczących wszystkich wymienionych w opisie stanu faktycznego typów instrumentów pochodnych jest wynik na transakcjach danego typu zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym, tj. wysokość dodatnich przepływów finansowych (otrzymanych przez Bank) pomniejszona o wysokość ujemnych przepływów finansowych (zapłaconych przez Bank) w danym okresie rozliczeniowym dla danej kategorii instrumentów pochodnych. Poniżej Wnioskodawca przedstawia argumentację odnoszącą się do kwestii ustalania podstawy opodatkowania dla pochodnych instrumentów finansowych, opisanych w niniejszym dokumencie.

W wyroku z dnia 14 lipca 1998r. w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago TSUE stwierdził, iż w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w powołanym wyroku:

?[?] waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą, o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (...). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (...) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (?)?.

Mając na względzie powyższe ustalenia, w sentencji omawianego orzeczenia ETS doszedł do wniosku, iż:

?[...] artykuł 11(A)(1)(a) (VI Dyrektywy - dop. Banku) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie?.

W przedmiotowym wyroku TSUE potwierdził wprost, iż w przypadku świadczenia usług finansowych (rozważany przez TSUE stan faktyczny dotyczył transakcji wymiany walut, składających się z transakcji spot i forward - pkt 12 wyroku1) do podstawy opodatkowania VAT nie dolicza się tej części kwoty należnej z tytułu dostawy walut, która stanowi równowartość ceny ich nabycia przez Bank (w wyniku wzajemnego świadczenia kontrahenta). Obrotem VAT z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę, tj. wynik uzyskany przez podatnika na działalności w tym zakresie, uzyskany w danym okresie rozliczeniowym.

Zdaniem Banku, tezy sformułowane przez ETS w wyroku w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago mają zastosowanie do określania obrotu VAT również w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych ze względu na, z jednej strony, ich podobieństwo do transakcji wymiany walut, uzasadniające stosowanie analogii, z drugiej strony zaś, ze względu na rolę ETS w procesie interpretacji prawa wspólnotowego.

W tym zakresie należy podkreślić, iż zgodnie z art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (zwanego dalej: ?TWE?), TSUE jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i Europejski Bank Centralny. W trybie prejudycjalnym TSUE nie tyle zatem analizuje stan faktyczny, a następnie dokonuje subsumcji normy prawnej, ile interpretuje poszczególne przepisy prawa wspólnotowego, a zatem wskazuje na prawidłowy sposób ich rozumienia. W konsekwencji, w postępowaniu w trybie prejudycjalnym na dalszy plan schodzą elementy stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału. Istotny jest natomiast wskazany przez ETS sposób rozumienia danego przepisu prawa wspólnotowego.

Zdaniem Banku, przedstawiona powyżej interpretacja przepisu art. 11(A)(i)(a) VI Dyrektywy, a co za tym idzie również art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, powinna być analogicznie stosowana do transakcji na instrumentach pochodnych. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż określenie podstawy opodatkowania VAT w oparciu o wynik właściwe jest również w odniesieniu do świadczenia innych usług zwolnionych z VAT. Dla przykładu, w sprawie C-38/93 H.J. Glawe Spiel, TSUE dokonał wykładni przepisu art. 11(A)(i)(a) VI Dyrektywy w kontekście określenia podstawy opodatkowania świadczenia usług w zakresie gier na automatach, w których część wpłaconych stawek wypłacana jest w formie wygranej osobom grającym. W wyroku z dnia 5 maja 1994r. TSUE podkreślił, że:

?[...] Podstawą opodatkowania świadczenia usług w rozumieniu art. 11 część A pkt 1 lit. a) VI dyrektywy jest wynagrodzenie faktycznie otrzymane w zamian za świadczoną usługę. W przypadku automatów do gry, które wypłacają wygraną jako określony prawem procent wrzuconych stawek - wynagrodzenie faktycznie otrzymane przez usługodawcę umożliwiającego korzystanie z automatów do gry stanowi wyłącznie ta część stawki, którą może on zatrzymać dla siebie. Przepis ten należy zatem interpretować w taki sposób, aby podstawa opodatkowania nie obejmowała tej części całkowitej kwoty wrzuconych stawek, która jest wypłacana jako wygrana osobom grającym.? (wyszczególnienie Banku)

W świetle obowiązującego, w dniu wydania interpretacji pierwotnej ? tj. w dniu 5 czerwca 2009r., stanu prawnego ? biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2011r., sygn. akt III SA/Wa 3307/10 (data wpływu prawomocnego orzeczenia 2 grudnia 2011r.), stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 cyt. ustawy. W myśl art. 7 ust. 1 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Treść art. 8 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania