Na bezpośrednio skuteczne przepisy prawa wspólnotowego można się powołać przed wszelkimi organami publicznymi

Natomiast Włochy przyjęły dekrety z mocą ustawy, stanowiące, iż  w celu przyspieszenia procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane oferty wykazujące wyższą bonifikatę procentową niż średnia rozbieżność procentowa dopuszczonych ofert, powiększona o procent, który należy podać w ogłoszeniu o zamówieniu, uznawane są za nienormalne i podlegają wykluczeniu z zamówienia.

W ramach przygotowań do mistrzostw świata w piłce nożnej, mających odbyć się się we Włoszech w 1990 r., gmina Mediolan przeprowadziła przetarg ograniczony na roboty budowlane związane z zagospodarowaniem stadionu piłkarskiego. Przyjętym kryterium udzielenia zamówienia była najniższa cena. Z ogłoszenia o zamówieniu wynikało, że - zgodnie z ww. dekretem - należało uznać za nienormalne i tym samym wykluczyć z procedury przetargowej oferty, które przekroczyły kwotę wyjściową ustaloną jako cena robót budowlanych o więcej niż 10% poniżej średniej wartości procentowej, o którą dopuszczone oferty przekroczyły tą kwotę.

Giunta municipale podjęła zatem decyzję o wykluczeniu oferty Costanzo z procedury przetargowej i o udzieleniu zamówienia spółce Lodigiani, która złożyła najniższą ofertę spośród wszystkich spełniających warunek określony w ogłoszeniu o zamówieniu. Costanzo zaskarżył tę decyzję przed tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, twierdząc w szczególności, że jest ona bezprawna, ponieważ została wydana w oparciu o dekret z mocą ustawy, który był niezgodny z art. 29 ust. 5 dyrektywy Rady 71/305. To skłoniło sąd do skierowania do Trybunału pytań prejudycjalnych.

W odpowiedzi na pytania skierowane przez tribunale amministrativo regionale per la Lombardia postanowieniem z dnia 16 grudnia 1987 r. ETS orzekł, co następuje:

1. Art. 29 ust. 5 dyrektywy 71/305 Rady zabrania Państwom Członkowskim wprowadzania przepisów przewidujących wykluczenie z urzędu z zamówień publicznych na roboty budowlane niektórych ofert określonych przy pomocy kryterium matematycznego zamiast zobowiązania instytucji zamawiającej do stosowania procedury weryfikacji kontradyktoryjnej przewidzianej w dyrektywie.

2. Transponując dyrektywę Rady 71/305, Państwa Członkowskie nie mogą odejść w sposób zasadniczy od przepisów art. 29 ust. 5 tej dyrektywy.

3. Art. 29 ust. 5 dyrektywy 71/305 Rady umożliwia Państwom Członkowskim nałożenie obowiązku weryfikacji ofert w sytuacji, gdy wydają się one nienormalnie niskie, a nie tylko wtedy, gdy są one rażąco nienormalnie niskie.

4. Podobnie jak sędzia krajowy, organ administracji, w tym również gminnej, ma obowiązek stosowania przepisów art. 29 ust. 5 dyrektywy Rady 71/305 i zaniechania stosowania niezgodnych z nimi przepisów prawa krajowego.

Zdaniem Trybunału, matematyczne kryterium wykluczające odbiera bowiem oferentom, którzy złożyli wyjątkowo niskie oferty możliwość udowodnienia, że oferty te mają poważny charakter. Zastosowanie takiego kryterium jest sprzeczne z celem dyrektywy 71/305, którym jest zapewnienie rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych.

  Rada przedstawiła w art. 29 ust. 5 dyrektywy 71/305 precyzyjną i szczegółową procedurę weryfikacji ofert nienormalnie niskich po to, aby oferenci, którzy przedstawili wyjątkowo niskie oferty, mieli możliwość udowodnienia, że ich oferty mają poważny charakter oraz aby zapewnić w ten sposób otwarcie rynków robót budowlanych. Osiągnięcie tego celu byłoby, w opinii ETS,  zagrożone, gdyby państwa członkowskie mogły transponować art. 29 ust. 5 dyrektywy odchodząc od niego w sposób zasadniczy. 

Procedura weryfikacji powinna być stosowana za każdym razem, gdy instytucja zamawiająca zamierza odrzucić oferty ze względu na ich nienormalnie niski charakter w stosunku do zamawianego świadczenia. Wtedy to, bez względu na wysokość progu, od którego procedura jest stosowana, oferenci będą mieli pewność, że nie zostaną odsunięci od ubiegania się o zamówienie bez możliwości wyjaśnienia poważnego charakteru swojej oferty.

We wszystkich przypadkach, gdy przepisy dyrektywy są - z punktu widzenia ich treści - bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostki mają prawo powoływać się na nie przed sądem krajowym przeciwko danemu państwu bądź wtedy, gdy nie dokonało ono w terminie transpozycji dyrektywy do prawa krajowego, bądź wtedy, gdy dokonało transpozycji w sposób nieprawidłowy. W sytuacji przywołanej powyżej jednostki mają prawo powoływać się na przepisy dyrektywy przed sądami krajowymi dlatego, że obowiązki wynikające z tych przepisów dotyczą wszystkich organów państw członkowskich. Jjeżeli zostały spełnione warunki wskazane w orzecznictwie Trybunału, aby jednostki mogły się powoływać na przepisy dyrektywy przed sądami krajowymi, wszystkie organy administracji, w tym również władze zdecentralizowane, jak na przykład gminy, obowiązane są do stosowania tych przepisów.

Przepis art. 29 ust. 5 dyrektywy 71/305 jest, zdaniem Trybunału, bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, aby jednostki mogły się nie niego powoływać przeciwko organom państwa. Jednostki mają zatem prawo powoływać się na nie przed sądami krajowymi, a jak wynika z powyższego, wszystkie organy administracji, w tym również władze zdecentralizowane, np. gminy, zobowiązane są do jego stosowania. 

Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r.  w sprawie C-103/88 - Fratelli Costanzo SpA przeciwko Gminie Mediolan (Włochy); http://www2.ukie.gov.pl/dtc.nsf