Nowa ustawa wdrożeniowa a unijne finansowanie w perspektywie finansowej 2014-2020.

Nowa ustawa zawiera szereg nowych rozwiązań w stosunku do jej poprzedniczki. Obok regulacji dotyczących planowania, programowania funduszy i koordynacji realizacji programów pojawiają się także nowe regulacje dotyczące np. desygnacji, kontroli i audytu projektów, monitorowania postępu rzeczowego projektów czy instrumentów finansowych. Z punktu widzenia potencjalnych beneficjentów najistotniejsze są jednak regulacje odnoszące się do wyboru i realizacji projektów, udzielania dofinansowania, jak również procedury odwoławczej i sądowo-administracyjnej od negatywnych wyników konkursów. W tym zaś zakresie niestety ustawa w dużej mierze odpowiada konstrukcyjnie jej poprzedniczce – UZPPR.

Ustawa ma za zadanie dostosować prawo krajowe do postanowień Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego objętych zakresem wspólnych ram strategicznych oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności, oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 („Rozporządzenie ogólne”) regulującego działanie funduszy unijnych w nowej perspektywie. Jak przy tym podkreślił ustawodawca unijny „Państwa członkowskie oraz wyznaczone przez nie w tym celu podmioty powinny być odpowiedzialne za przygotowywanie oraz wdrażanie programów na odpowiednim szczeblu terytorialnym, zgodnie z instytucjonalnymi, prawnymi i finansowymi ramami danego państwa członkowskiego. Przepisy te powinny również zwracać uwagę na potrzebę zapewnienia komplementarności i spójności odpowiednich interwencji Unii, poszanowania zasady proporcjonalności, uwzględnić ogólny cel w postaci zmniejszenia obciążeń administracyjnych” (pkt 10 preambuły Rozporządzenia Ogólnego). Można mieć wątpliwości czy faktycznie nowa ustawa spełnia powyższe kryteria.

Wybór projektów do dofinansowania

Ustawa, podobnie jak to miało miejsce w poprzedniej perspektywie utrzymuje tzw. system realizacji, przez który rozumie się warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Ustawodawca zastrzega jednocześnie, że system realizacji opiera się w szczególności na przepisach prawa powszechnie obowiązującego, wytycznych horyzontalnych oraz wytycznych programowych, szczegółowym opisie priorytetów programu operacyjnego, opisie systemów zarządzania i kontroli oraz instrukcjach wykonawczych (art. 6 Ustawy). Dodatkowo, podobnie jak w poprzedniej ustawie utrzymano możliwość wydawania wytycznych zarówno tzw. horyzontalnych (dotyczących więcej niż jednego programu operacyjnego) jak i tzw. wytycznych programowych (obejmujących swoim zakresem jeden program operacyjny).

Tryb wyboru projektów określono w rozdziale 13 ustawy. Projekty będą wyłaniane do dofinansowania zarówno w trybie konkursowym jak i w trybie pozakonkursowym, przy czym ten ostatni tryb znajdzie zastosowanie w przypadku projektów o strategicznym znaczeniu dla społeczno-gospodarczego rozwoju kraju lub regionu, lub projektów dotyczących zadań publicznych, których wnioskodawcami, ze względu na charakter lub cel projektu mogą być jednoznacznie określone podmioty (art. 38 Ustawy). Jeżeli chodzi o postępowanie konkursowe, które znajdzie zastosowanie do zdecydowanej większości projektów, jego przebieg będzie podobny do poprzednio obowiązującego, tj. w pierwszej kolejności właściwa instytucja publikuje na swojej stronie internetowej ogłoszenie o konkursie (art. 40 Ustawy). Konkurs będzie prowadzony w oparciu o regulamin określony przez właściwą instytucję, przy czym regulamin ma zawierać m.in. termin, miejsce i formę składania wniosku o dofinansowanie projektu, wzór wniosku o dofinansowanie projektu, wzór umowy o dofinansowanie projektu, kryteria wyboru projektów (art. 41 Ustawy). Forma prawna regulaminu nie została określona, co oznacza, że może on być przyjmowany w formie dokumentu nie mającego charakteru powszechnie obowiązującego. Uregulowanie ustawy jest w tym zakresie wyraźnie sprzeczne z treścią wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który zakwestionował dopuszczalność uregulowania praw i obowiązków uczestników konkursów (nie tylko praw i obowiązków dotyczących procedury odwoławczej) ubiegających się o dofinansowanie ze środków europejskich w aktach prawnych innych niż powszechnie obowiązujące (wyrok Trybunału z 12.12.2011 r., sygn. akt P 1/11). Co więcej kwestia braku ograniczenia skutków wyroku Trybunału wyłącznie do procedury odwoławczej była wielokrotnie sygnalizowana w piśmiennictwie. Tym bardziej nie jest zrozumiałe, że ustawodawca nawet nie podjął starań, aby nowa ustawa w pełni respektowała wynikające z wyroku Trybunału dyrektywy.

Zasady postępowania konkursowego

W Ustawie wskazano kilka podstawowych zasad dotyczących postępowania konkursowego, obowiązujących także pod rządami UZPPR m.in. zasadę przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów (art. 37 ustawy). Zrezygnowano natomiast z zasady równego dostępu do pomocy różnych kategorii beneficjentów (art. 26 ust. 2 UZPPR), wprowadzając w jej miejsce zasadę równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania (art. 37 Ustawy).
Do postępowania konkursowego – z pewnymi wyjątkami – nie znajdzie zastosowania, podobnie jak to miało miejsce pod rządami UZPPR, Kodeks postępowania administracyjnego (art. 50 ustawy). Wyłączenie to było mocno krytykowane również w poprzedniej perspektywie m.in. przez Rzecznika Praw Obywatelskich i nie wydaje się dobrym rozwiązaniem w sytuacji, w której jednocześnie podstawowe gwarancje procesowe i elementy procedury konkursowej uregulowane są poza systemem prawa powszechnie obowiązującego – w regulaminie konkursu i innych aktach. Warto również zauważyć, że pomimo słusznych postulatów podnoszonych podczas konsultacji projektu Minister Infrastruktury i Rozwoju zrezygnował z określenia, choćby instrukcyjnego, terminu w jakim właściwa instytucja powinna przeprowadzić ocenę wniosków. Powyższe zaniechanie niewątpliwie należy ocenić in minus zwłaszcza gdy uwzględni się fakt, iż w ramach poprzedniej perspektywy finansowej wnioskodawcy oczekiwali na ocenę swoich projektów nawet do roku. Znane są również przypadki, gdy po kilkukrotnym wyczerpaniu procedury odwoławczej i sądowo-administracyjnej ocena projektu kończyła się po kilku latach (!). Wskazane wyżej braki powodują, że ustawa nie realizuje postulatu określonego przez ustawodawcę unijnego ustanowienia skutecznych i przejrzystych systemów zapewniających wybór operacji o wysokiej jakości i skuteczną realizację tych operacji. (pkt 2.2.3 wniosku z 14.3.2012 r. o przyjęcie Rozporządzenia Ogólnego. Uproszczenie – zmniejszenie kosztów administracyjnych i ograniczenie ryzyka błędu nr aktu COM(2011) 615 final/2 2011/0276 (COD).

Korekty finansowe i zwrot środków

Istotną zmianą w stosunku do poprzedniego okresu programowania jest utrwalenie podziału na korekty finansowe i decyzje o zwrocie środków (art. 9 pkt 8 i 9 Ustawy). Ponadto ustawodawca zdecydował, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, korekta finansowa zostanie przeprowadzona w ten sposób, że instytucja pomniejszy przyszłe płatności beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo, przy czym nie będzie ona orzekana w drodze decyzji administracyjnej, ale będzie stanowiła akt swoisty od którego nie przysługuje odwołanie (art. 25 ust. 11 w zw. z art. 24 ust. 9 pkt 1 Projektu Ustawy). Co charakterystyczne – w stosunku do korekty finansowej w postaci pomniejszenia przyszłych płatności ustawodawca skrzętnie unika sformułowania „korekta finansowa”, pomimo tego, że pomniejszenie przyszłych płatności jak najbardziej mieści się w pojęciu korekty finansowej. Takie rozwiązanie należy ocenić negatywnie, zwłaszcza przy uwzględnieniu najnowszego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, który zwrócił uwagę, że pojęcie korekty finansowej mieści się w postępowaniu w przedmiocie zwrotu środków i nie stanowi ona odrębnej od zwrotu środków instytucji. (por. wyroki NSA z 25.3.2014 r., II GSK 79/13, z 8.5.2014 r., II GSK 249/13, z 12.6.2014 r., II GSK 2080/13), co oznacza, że również w przypadku pomniejszenia przyszłych płatności postępowanie takie powinno zakończyć się decyzją, a nie – bliżej nieokreślonym – aktem swoistym.

Utrzymywanie sztucznego podziału na postępowanie w przedmiocie korekty finansowej i postępowanie w przedmiocie zwrotu środków jest nieuzasadnione tym bardziej, że takiego dualizmu nie przewiduje ustawodawca unijny, który postępowanie zwrotowe traktuje jako jedno postępowanie. Rozporządzenie Ogólne posługuje się terminologią j e d n e j „procedury odzyskiwania środków” uwzględniając w tym pojęciu zarówno „badanie nieprawidłowości”, „dokonywanie wymaganych korekt finansowych” oraz „odzyskiwanie kwot” (art. 146 Rozporządzenia Ogólnego). Warto dodać, że to stanowisko znalazło potwierdzenie w niedawnej uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27.10.2014 r., II GPS 2/14, w której NSA przyjął, że korekta finansowa nie jest orzekana w drodze decyzji administracyjnej, a ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie

Wysokość korekty będzie co do zasady odpowiadała kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo (art. 24 ust. 5 ustawy), przy czym w określonych okolicznościach kwota ta będzie mogła być zmniejszona. W pozostałych przypadkach, tj. gdy nie można ustalić kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo zasady określenia wysokości korekty będą uregulowane w rozporządzeniu wydanym w oparciu o art. 24 ust. 13. Ustawowa delegacja dotycząca możliwości określenia, w drodze rozporządzenia, warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stawek procentowych korekt uwzględniających charakter i wagę nieprawidłowości jest moim zdaniem krokiem w dobrym kierunku (art. 24 ust. 13). Do tej pory bowiem wysokość korekt ustalana była w oparciu o tzw. Taryfikator – również nie należący do źródeł prawa powszechnie obowiązującego, co powodowało, że określanie wysokości korekt na podstawie tego dokumentu było często, moim zdaniem słusznie, kwestionowane. Oczywiście cały czas aktualne pozostaje pytanie w jaki sposób ta delegacja zostanie zrealizowana, jak dotychczas bowiem nie przedstawiono projektu rozporządzenia dot. korekt. Warto przy tym przypomnieć, że zgodnie z Rozporządzeniem Ogólnym dyrektywą nadrzędną przy określaniu wysokości korekty powinna być dyrektywa wiążąca Komisję w myśl której podejmując decyzję odnośnie do kwoty korekty Komisja przestrzega zasady proporcjonalności, uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz zakres i skutki finansowe defektów stwierdzonych w systemach zarządzania i kontroli danego programu operacyjnego (art. 144 ust. 2 Rozporządzenia Ogólnego).

Podsumowanie

Ustawodawca unijny wyraźnie zaznaczył, że system realizacji powinien być jak najprostszy, a także pozbawiony typowo administracyjnych barier, w celu zagwarantowania skutecznej realizacji i zmniejszenia obciążenia administracyjnego dla beneficjentów. Omawiana regulacja tymczasem, w pewnym zakresie wydaje się jednak nie spełnia

tak określonych kryteriów. Co istotne przy tym wszystkie powyższe uwagi były sygnalizowane ustawodawcy na etapie prac legislacyjnych nad ustawą. O jakości pierwotnej wersji projektu wiele mówi już sama liczba uwag zgłoszonych w ramach konsultacji zewnętrznych (prawie 1,5 tys.). Pomimo tego zdecydowano się utrzymać te wadliwe rozwiązania. Wydaje się zatem, że już niebawem będziemy świadkami pierwszej nowelizacji ustawy. Wskazane wyżej wady – z których najpoważniejszą jest dopuszczenie do uregulowania części praw i obowiązków uczestników konkursów w regulaminie tj. poza przepisami powszechnie obowiązującymi – mogą bowiem być zakwalifikowane przez Komisję Europejską jako poważne defekty w systemie zarządzania i mogą spowodować bezpowrotne anulowanie wsparcia udzielonego w ramach poszczególnych programów (art. 143 ust. 4 Rozporządzenia Ogólnego (Wkład anulowany wskutek korekty finansowej nałożonej przez Komisję nie może być ponownie wykorzystany na operacje, które były przedmiotem korekty, lub, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na operacje, których dotyczy nieprawidłowość systemowa).