Protest w postępowaniu o zamówienie publiczne - co zrobić gdy zamawiający narusza prawa wykonawcy? (stan prawny obowiązujący do dnia 24 maja 2006 r.)

28.8.2006

Jeśli jesteś uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i doszedłeś do wniosku, że postępowanie to jest prowadzone niezgodne z prawem, narusza min. zasady równości uczestników poprzez preferowanie określonych podmiotów lub zasadę uczciwej konkurencji, to wówczas masz prawo wystąpić z protestem do zamawiającego. Uprawnienie to wynika z tego, iż wykonawcom i uczestnikom konkursu a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przysługują środki ochrony prawnej w postaci protestu, odwołania i skargi. W obecnie obowiązującym stanie prawnym wykonawcom przysługują środki odwoławcze - w tym także protest - niezależnie od wartości zamówienia i procedury w jakiej jest udzielane.

Na czym polega protest?

Chodzi o to, iż wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy wykonawca może złożyć umotywowany, pisemny protest do zamawiającego.

Protest można wnieść bezpośrednio do zamawiającego w ciągu 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W przypadku protestu dotyczącego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się go nie później niż 3 dni przed upływem terminu składania ofert. Protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy doszedł on do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Oznacza to, że termin będzie dochowany tylko wtedy, gdy protest zostanie dostarczony do siedziby zamawiającego najpóźniej w 7 dniu od dnia, w którym dostawca (wykonawca) dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o okoliczności stanowiącej podstawę jego wniesienia. Termin nie będzie zachowany, nawet w sytuacji, gdy w terminie będzie on nadany na poczcie, ale poczta dostarczy go do zamawiającego po upływie owych 7 dni.

Dotrzymanie siedmio-dniowego terminu jest bardzo istotne, ponieważ zamawiający odrzuca protest wniesiony po terminie. Wniesienie protestu jest możliwe jedynie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jakie są warunki do wnoszenia środków odwoławczych?

Warunkiem koniecznym przy wnoszeniu środków odwoławczych jest zaistnienie następujacych okoliczności:

Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy.

Chodzi tu o naruszenie przez zamawiającego jakiegokolwiek przepisu ustawy bądź wydanych na podstawie ustawy przepisów wykonawczych. Naruszenie to może przejawiać się poprzez takie określenie przedmiotu zamówienia, które faworyzuje lub stwarza lepszą sytuację dla jednego bądź pewnej grupy wykonawców i jednocześnie dyskryminuje jednych.
Naruszające prawo zachowanie zamawiającego polega na podjęciu określonych czynności lub zaniechaniu czynności do których był zobowiązany. - wykonawcy mogą składać środki odwoławcze zarówno na naruszające prawo czynności zamawiającego (np. zamawiający wyznaczył krótki termin składania ofert, przez co stworzył nierówne warunki konkurencji), jak i na bezczynność zamawiającego, w sytuacjach, gdy był zobowiązany do podjęcia odpowiednich czynności (np. zamawiający nie poinformował niektórych wykonawców o wyjaśnieniach dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
Jeżeli interes prawny wykonawcy w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Interes prawny rozumiany jest zarówno jako interes majątkowy, jak i niemajątkowy. Interes prawny może polegać na tym, iż protestujący wykonawca poprzez działanie lub zaniechanie zamawiającego został postawiony w gorszej sytuacji niż inni dostawcy lub wykonawcy. Istotne jest, aby zachowanie zamawiającego naruszało interes prawny wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Istotne jest również, że oprotestowane może zostać zachowanie zamawiającego, które choć faktycznie nie narusza interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, to jednak stwarza okoliczności, które mogą taki interes naruszać. Zachowanie zamawiającego może potencjalnie, przypuszczalnie powodować uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia.
Związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy a uszczerbkiem lub możliwością doznania uszczerbku w interesie prawnym. Konieczne jest wykazanie, że właśnie to konkretne naruszenie przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych spowodowało powstanie lub mogło spowodować uszczerbek w interesie prawnych protestującego. Nie może być natomiast tak, że uszczerbek w interesie prawnych dostawcy lub wykonawcy mógł powstać lub powstał z innych powodów niż naruszenie przepisów ustawy. Uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.

Wobec jakich czynności zamawiającego może zostać wniesiony protest?

Protest może być wniesiony w wypadku naruszenia przez zamawiającego jakiegokolwiek przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a także przepisów wykonawczych do ustawy. W szczególności protest może być wniesiony na:

sporządzenie ogłoszenia,
doręczenie zaproszenia do udziału w postępowaniu,
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
udzielenie wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
otwarcie ofert
wykluczenie oferenta
odrzucenie oferty
ocena ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.

Powyższe wyliczenie oczywiście nie jest katalogiem zamkniętym, a wskazuje jedynie najczęściej w praktyce zdarzające się oprotestowywane czynności zamawiającego.

Naruszenie przez zamawiającego przepisów stanowiące podstawę do wnoszenia środków odwoławczych może być zarówno wynikiem działania jak i zaniechania. Zamawiający narusza zasady udzielania zamawiającego (przepisy ustawy) w formie działania, jeżeli podjęte przez niego czynności pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy. Ma to miejsce, jeżeli podjęte przez niego czynności nie mają podstawy prawnej, lub gdy zostały podjęte na podstawie jakiegoś przepisu, ale jednak pozostają w sprzeczności ogólną zasadą zamówień publicznych lub innym przepisem ustawy (a więc pozornie zostały podjęte zgodnie z regułami określonymi w ustawie). Zamawiający natomiast narusza zasady udzielania zamówień publicznych w formie zaniechania, jeżeli nie wykonuje obowiązków, nie podejmuje czynności, do których został zobowiązany na podstawie przepisów ustawy lub aktów wykonawczych do ustawy. Nie można jednak zarzucić zamawiającemu naruszającego prawo zaniechania, jeżeli nie podejmuje on środków, które zaliczane są do przysługujących mu uprawnień.

Co powinien zawierać protest?

Protest powinien zawierać:

nazwę (nazwisko), adres siedziby wnoszącego protest,
nazwę i adres zamawiającego,
wskazanie interesu w uzyskaniu czynności,
oznaczenie oprotestowywanej czynności lub zaniechania zamawiającego,
żądania wnoszącego protest.
zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu
wskazanie uszczerbku lub możliwości doznania uszczerbku, w interesie prawnym wykonawcy
wskazanie związku przyczynowego między naruszeniem przez zamawiającego ustawy a powstałym lub mogącym powstać uszczerbkiem,

O wniesieniu protestu oraz jego treści i zarzutach zamawiający zawiadamia niezwłocznie wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu. Zawiadomienie to ma istotne znaczenie. Pozostali dostawcy lub wykonawcy mogą dołączyć się do postępowania protestacyjnego. Jeżeli tego nie zrobią w ciągu 2 dni od otrzymania zawiadomienia o proteście, nie będą mogli w późniejszym terminie wnieść protestu na podstawie tych samych zarzutów.

Przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu nie można zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Poprzez ostateczne rozstrzygnięcie protestu ustawa Prawo zamówień publicznych rozumie:

jeżeli nie wniesiono odwołania - z upływem terminu do wniesienia odwołania
w przypadku wniesienia odwołania:
z dniem doręczenia postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku zespołu arbitrów, albo
z dniem wydania wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przez sąd okręgowy właściwy do wniesienia odwołania, albo z upływem terminu do wniesienia skargi, jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10.000.000 euro, a dla dostaw lub usług - 5.000.000 euro

Z powyższego wynika, że procedurze zaostrzonej, obejmującej zamówienia publiczne o najwyższej wartości, protest uważa się za ostatecznie rozstrzygnięty dopiero po rozpatrzeniu przez sąd skargi. W pozostałych postępowaniach protest jest rozstrzygnięty ostatecznie już po zakończeniu postępowania odwoławczego.

Istnieje jednak wyjątek dopuszczający możliwość zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Otóż na wniosek zamawiającego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w drodze decyzji administracyjnej może wyrazić zgodę na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jeżeli ze względów społecznych lub gospodarczych zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, której wcześniej nie można było przewidzieć.

W jakim terminie protest zostanie rozstrzygnięty?

Zamawiający rozstrzyga protest najpóźniej w ciągu 5 dni od dnia jego wniesienia. W tym czasie, w pierwszej kolejności protest jest rozpatrywany i analizowany przez komisję przetargową (jeżeli jest powołana), która przygotowuje projekt odpowiedzi na protest. Następnie przewodniczący komisji przekazuje protest wraz ze stanowiskiem komisji do rozpatrzenia kierownikowi zamawiajacego. Kierownik jednostki podejmując rozstrzygnięcie może protest rozstrzygnąć lub odrzucić.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podaje przyczyny rozstrzygnięcia oraz pouczenie o sposobie i terminie wniesienia środka odwoławczego. W przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej, informując o tym niezwłocznie wszystkich uczestniczących wykonawców. Jeżeli protest nie został rozpatrzony w terminie 5 dni, uważa się, że został on oddalony.

Jakie są skutki wniesienia protestu?

Podsumowując można wskazać, iż wniesienie protestu powoduje następujące konsekwencje:

W przypadku gdy protest wniesiono po upływie terminu składania ofert, termin związania ofertą ulega zawieszeniu. Termin ten liczony od dnia, w którym wpłynął protest do zamawiającego, do czasu jego ostatecznego ulega zawieszeniu. Oznacza to, że w tym czasie nie biegnie, nie jest liczony, termin związania ofertą.
nie wolno zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakaz ten obowiązuje od chwili wniesienia protestu do czasu jego ostatecznego rozstrzygnięcia. Istnieje jednak jeden wyjątek od tego zakazu, ale możliwość zawarcia umowy uzależniona jest on od uzyskania zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w drodze decyzji administracyjnej. Otóż Prezes Urzędu może wyrazić zgodę na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jeżeli ze względów społecznych lub gospodarczych zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, której wcześniej nie można było przewidzieć, a nie wynika ona z winy zamawiającego.

Pamiętaj, że:

Postępowanie odwoławcze przysługuje w każdej procedurze udzielania zamówień niezależnie od jego wartości i w trybu w jakim jest udzielane (a wiec także w najmniejszych zamówieniach - do 60.
000 euro),
W przypadku wniesienia protestu, aż do jego ostatecznego rozstrzygnięcia, nie wolno zamawiającemu zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Złożenie protestu na poczcie (wysłanie listem poleconym) nie jest równoznaczne z wniesieniem go do zamawiającego. O dacie wniesienia protestu do zamawiającego decyduje data w której mógł zapoznać się z jego treścią (z reguły data doręczenia protestu zamawiającemu).
Wniesienie protestu jest możliwe tylko do momentu zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a przekroczenie tego terminu skutkuje koniecznością jego odrzucenia.
Uczestnikami postępowania dotyczącego protestu stają się też wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o zamówienie publiczne, którzy przystąpią do postępowania protestacyjnego w terminie 2 dni od otrzymania zawiadomienia o złożeniu protestu.
Przed upływem terminu do składania ofert, w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy środki ochrony prawnej przysługują również organizacjom zrzeszającym wykonawców wpisanym na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu. Wśród tych organizacji można wyróżnić podmioty działające na podstawie przepisów o izbach gospodarczych, rzemiośle, samorządzie zawodowym niektórych przedsiębiorców, organizacjach pracodawców, samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów.

Podstaw prawna:

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. 2004 r., Nr 19, poz. 177).