Mediacje gospodarcze

29.5.2012

Zespółe-prawnik.pl

Zespół
e-prawnik.pl

"Rola adwokatów i radców prawnych jako pełnomocników stron w mediacjach gospodarczch" to III zwycięska praca w konkursie "Zaistniej w sieci!" autorstwa Aleksandry Orzeł.

Aleksandra Orzeł jest studentką III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, absolwentką Centrum Prawa Amerykańskiego oraz Kliniki Mediacji przy WPiA UW,  a także aktywnym członkiem Koła Naukowego Mediacji i Negocjacji.




Rozwój współczesnej gospodarki odbywa się poprzez nawiązywanie niezliczonej liczby stosunków ekonomicznych między podmiotami z całego świata. Dynamicznie zmieniająca się rzeczywistość wymaga szybkiego i poufnego załatwiania sporów w stosunkach handlowych, dlatego przedsiębiorcy coraz częściej sięgają po alternatywne metody rozwiązywania sporów (alternative dispute resolution - ADR). Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest rosnąca popularność mediacji, czyli szczególnego rodzaju negocjacji prowadzonych przez strony sporu z udziałem neutralnej i bezstronnej osoby trzeciej – mediatora, przy poszanowaniu zasad dobrowolności i poufności.

Mediacje w swej istocie nie wymagają udziału prawników, jako reprezentantów stron. Mediacja, w przeciwieństwie do postępowania sądowego, jest zorientowana perspektywicznie i ma nieformalny charakter, zaś decyzję dotyczącą sprawy podejmują samodzielnie jej uczestnicy. Strony mogą same ustalać zasady postępowania i dostosowywać je do swoich potrzeb, więc nie muszą obawiać się nieznajomości skomplikowanych reguł proceduralnych. Jednakże czynniki takie jak: stopień skomplikowania więzi gospodarczych, zróżnicowanie form prawnych organizacji przedsiębiorstw, wzrost znaczenia kontaktów związanych z kooperacją podmiotów z różnych systemów normatywnych oraz rynkowe warunki konkurencji niejako zmuszają przedsiębiorców do korzystania z pomocy prawników w czasie mediacji.. Na tym tle pojawiają się istotne pytania o rolę i zadania pełnomocników w procedurach alternatywnych metod rozwiązywania sporów oraz ich wpływ na ich efektywność.

Tradycyjna rola prawników a mediacja

Tradycyjnie, celem pełnomocników była przede wszystkim wygrana w procesie sądowym, która następowała poprzez udowodnienie swojej racji ocenianej w kategoriach zgodności z obowiązującym prawem. Prawnik zarządzał procesem z perspektywy klienta, formułował roszczenia, przygotowywał dowody, zaś na sali sądowej miał ubezskutecznić działania pełnomocnika drugiej strony. Sam proces sądowy zwykle zwiększał wzajemny antagonizm stron, gdyż zwycięzca, czyli osoba, której racje zostaną uwzględnione, mógł być tylko jeden. Rozstrzygnięcie sądowe, oparte na schemacie win - lose skutecznie uniemożliwiało dalszą współpracę na polu biznesowym, gdyż perspektywa stron w trakcie procesu ogranicza się do własnych, zwykle krótkodystansowych celów. Taki sposób funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości utrwalił przez lata paradygmat stosowania prawa, którego istota sprowadza się do działań polegających na znalezieniu podstawy prawnej dla swoich żądań oraz uzyskania od drugiej strony jak największych korzyści, które w stosunkach biznesowych zazwyczaj są wyrażane w pieniądzu. Od prawnika wymaga się zatem biegłości w przepisach prawa, analitycznego myślenia pozwalającego na efektywną subsumcję oraz umiejętności przewidywania zachowań drugiej strony.

Omawiany powyżej sposób stosowania prawa przez pełnomocników skutkuje odmiennym podejściem do sporów, niż jest to oczekiwane w mediacjach. Analityczny charakter prawniczego myślenia jest również wynikiem edukacji prawniczej, która ignoruje potrzebę kształcenia tzw. soft skills, oraz utrwalonych oczekiwań środowiska zawodowego i społeczeństwa. Prof. Leonard Riskin uważa, że typowa "filozoficzna mapa", stosowana przez większość praktykujących prawników, zasadniczo różni się od tej, którą muszą stosować mediatorzy czy negocjatorzy, czyli osoby zorientowane na rozwiązanie a nie rozstrzygnięcie spornych kwestii.1 Pełnomocnicy bazują na trzech podstawowych założeniach: (1) strony są przeciwnikami, a wygrany tylko jeden, (2) odpowiedzialność za rozstrzygnięcie konfliktu
spoczywa na sądzie lub zespole arbitrów, (3) zwycięstwo najczęściej oznacza zasądzenie oczekiwanej sumy pieniężnej bez względu na wartości takie jak renoma, honor, wzajemny szacunek czy zaufanie.2 Prof. Riskin celnie ujmuje istotny błąd w podejściu prawników do
konfliktu - "quantities are bright and large, while qualities appear dimly or not at all" - który polega na przykładaniu przesadnego znaczenia do liczb, przy jednoczesnym ignorowaniu szerszych interesów swojego klienta.3

Założenie, iż prawnicy oceniają spór w kategoriach ilościowych, a nie jakościowych, potwierdzają badania psychologiczne przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych. Co więcej, badania te wskazują, że prawnicy mają analityczne i racjonalne spojrzenie na świat oraz stosunkowo nierozwinięte emocjonalne i interpersonalne cechy oraz tendencję do orientacji spornej. 4 Wiąże się z tym tendencja pełnomocników do generalizowania faktów i patrzenia na indywidualne zdarzenia tylko w kontekście dostosowania ich do normy prawnej, co może powodować pominięcie informacji irrelewantnych prawnie, ale istotnych z punktu widzenia interesu klienta. W mediacji ogromnie istotne jest zrozumienie przez prawników, że każdy spór ma charakter indywidualny i nie sposób go kompleksowo rozwiązać, bazując jedynie na przepisach prawa.

Wielu pełnomocników wciąż uważa, że nakłanianie klienta do ugodowego rozwiązywania sporów, zwłaszcza biznesowych, jest przejawem słabości. Podobnie umotywowana jest tendencja prawników do unikania zaangażowania emocjonalnego w sporze prawnym, choć tutaj oprócz obawy przed posądzeniem o nieprofesjonalne zachowanie duże znaczenie odgrywa brak przygotowania psychologicznego, powodujący dyskomfort pełnomocnika. Prof. Martha Peters podczas wykładu na konferencji "Polubownie – to znaczy jak? Mediacja i arbitraż - podobieństwa i różnice" (23.03.2012, Wydział Prawa
----------------------------
L.L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio State Law Journal 1982, Nr 29, s. 44, cyt. za: E. Gmurzyńska,
Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym – zastosowanie w Europie i w Polsce,
Warszawa 2007 s. 135–136.
2 L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio State Law Journal 1982, Nr 29, s. 44.
3 Ibidem
4 S. Daicoff, Lawyers Know Themself: A Review of Empirical Research on Attorney Attributes Bearing
on Professionalism, American University Law Review 1997, vol. 40, s. 1340.

Porady prawne

i Administracji UW) potwierdziła tę tezę poprzez badanie empiryczne - tylko 6 na ponad 80 praktyków obecnych na sali stwierdziło, że potrafi sobie radzić z emocjami swoich klientów. Prawnicy nie doceniają roli emocji w sporach prawnych, co jest oceniane przez prof. Chrisa Guthrie'a jako podstawowy błąd w podejściu do alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Emocje pojawiają się wszędzie tam, gdzie prawo jest stosowane i dotyczy to wszystkich uczestników sporu, niezależnie od rodzaju konfliktu. Nie tylko sprawy karne czy rodzinne są przepełnione silnymi emocjami - wiele sporów natury gospodarczej dotyczących m.in. kontraktów, własności intelektualnej, prawa rzeczowego czy prawa konkurencji obejmuje poczucie godności czy renomy uczestników sporu. Potrzeba uzyskania przeprosin
niekiedy jest faktycznie ważniejsza od rekompensaty pieniężnej i satysfakcjonuje osobę, która poniosła szkodę. Pomimo tego, że w sporach gospodarczych zwykle uczestniczą osoby prawne, emocje nadal mają duże znaczenie, gdyż spółki i inne formy organizacyjne są
reprezentowane przez właścicieli lub pracowników, który często są osobiście zaangażowani w sprawę.

Mimo pewnych tendencji dotyczących podejścia do sporów oraz rozpatrywania interesów klienta, które przez lata funkcjonowały w środowisku prawniczym, pełnomocnicy dostrzegają konieczność zmian, które wymusza na nich współczesny rynek. Obecnie, dobry
prawnik powinien prawidłowo ocenić sytuację, poprzez rozpoznanie jego interesów i potrzeb prawnych i pozaprawnych. Prof. Martha Peters wskazuje, iż podstawą dobrej relacji z klientem jest empatia, aktywne słuchanie, nieocenianie jego postępowań, rozpoznawanie
jego emocji oraz przygotowanie merytoryczne klienta.5 W taki sposób ewoluująca rola prawnika bardzo dobrze wpisuje się w jego rolę w czasie mediacji gospodarczych. Postępująca tendencja tworzenia ideału „prawnika kreatywnego” znajduje odzwierciedlenie w postanowieniach aktów statuujących zasady etyki zawodowej prawników – § 44 Kodeksu Etyki Adwokackiej6 stanowi: „Adwokat ma obowiązek dążyć do rozstrzygnięć pozwalających zaoszczędzić klientowi kosztów oraz doradzać ugodowe zakończenie sprawy, gdy jest to
uzasadnione interesem klienta”, zaś zgodnie z § 27 ust. 2 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego7 „Radca prawny w uzasadnionych przypadkach powinien poinformować o możliwości podjęcia próby ugodowej lub skierowania sprawy do mediacji, jeżeli odpowiada to interesowi klienta; radca prawny winien dołożyć wszelkich starań, aby pomóc stronom sporu w osiągnięciu porozumienia bez wszczynania postępowania sądowego lub innego o podobnym charakterze.”

Prawnicy w mediacjach gospodarczych

Mediacje opierają się na założeniu, iż to sami uczestnicy, a nie mediator czy inna osoba trzecia, są w stanie rozwiązać toczący się spór możliwie najlepiej, czemu nierzadko towarzyszy osobiste pojednanie. Niewątpliwą zaletą tej metody jest stworzenie stronom konfliktu środowiska, w którym ich decyzja dotycząca problemu nie będzie oparta jedynie na przepisach prawa, ale uwzględni przede wszystkim wartości etyczne, moralne czy duchowe. Wyzwala to kreatywne podejście uczestników mediacji do zaistniałego sporu i ułatwia jego
rozwiązanie. Skupienie na wartościach pozaprawnych nie oznacza bynajmniej, iż prawo w mediacji nie ma żadnego znaczenia. Po pierwsze, mediacja jest najczęściej albo elementem postępowania sądowego albo bezpośrednią alternatywą dla procesu, co powoduje, że dotyczy
sporu o pewne prawa. Po drugie, jeśli strony nie mają świadomości swego prawnego położenia, osiągnięte porozumienie jest jedynie iluzją sprawiedliwości.

Jak stwierdziłam na początku mojej pracy, mediacja zasadniczo nie wymaga udziału pełnomocników, gdyż naturalną konsekwencją jej podstawowych założeń jest uznanie, że największe znaczenie ma osobisty udział i zaangażowanie uczestników. Jednakże w wielu
przypadkach, szczególnie w stosunkach gospodarczych, ze względów organizacyjnych czy psychologicznych, strony sporu nie chcą samodzielnie mierzyć się z mediacją.

Możliwość korzystania przez uczestników mediacji z pomocy pełnomocników, potwierdzają regulacje międzynarodowe – m.in. art. 6 Regulaminu mediacyjnego UNCITRAL. Regulamin wyraźnie zezwala zarówno na to, żeby pełnomocnicy brali udział w mediacjach wspólnie ze stronami, jak i by je w nich zastępowali. Obowiązkiem mocodawcy jest poinformowanie na piśmie mediatora i drugą stronę o nazwisku oraz adresie pełnomocnika, informując jednocześnie, czy został umocowany do samodzielnego występowania w mediacji8.

Na gruncie prawa polskiego, ważność i skuteczność pełnomocnictwa do udziału w mediacji należy oceniać przede wszystkim w zakresie oceny umocowania do zawarcia ugody mediacyjnej. Jeżeli ugoda mediacyjna wymaga formy szczególnej (art. 18315 § 2 kpc), pełnomocnictwo powinno być udzielone w tej samej formie (art. 99 § 1 kc). Problematyczne jest natomiast pytanie, czy pełnomocnictwo procesowe rozciąga się na umocowanie do zawarcia ugody mediacyjnej.9

Rola pełnomocnika w procesie mediacji rozpoczyna się od edukacji oraz właściwego poinformowania klienta o alternatywnych możliwościach załatwienia sporu. Mediacja, pomimo ponad dziesięcioletniej obecności w polskiej rzeczywistości, wciąż jest metodą nieznaną społeczeństwu. Sądy rzadko informują o tym, jak wygląda mediacja, nawet jeśli kierują strony do polubownego załatwienia sporu. To prawnik, jako osoba będąca zaufanym ekspertem, może wytłumaczyć klientowi istotę mediacji, jej przebieg oraz rolę mediatora. Rzetelny pełnomocnik powinien wskazać szanse, które niesie ze sobą mediacja oraz cechy odróżniające ją od postępowania sądowego. Szczególnie w przypadku sporów gospodarczych argumenty dotyczące szybkości postępowania, niewielkich kosztów a także poufności są
bardzo przekonywujące nawet dla osób podchodzących do alternatywnych metod rozwiązywania sporów z dystansem. W przypadku przedsiębiorców istotne jest także, aby prawnik przedstawił jasno kwestie zatwierdzenia umowy przez sąd oraz nadania jej klauzuli

---------

Wykład na konferencji "Polubownie – to znaczy jak? Mediacja i arbitraż - podobieństwa i różnice"
(23.03.2012, Wydział Prawa i Administracji UW) 6 Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej) uchwalony przez Naczelną Radę Adwokacką 10 października 1998 r. (uchwała nr 2/XVIII/98).
7 Kodeks etyki radcy prawnego uchwalony przez VIII Krajowy Zjazd Radców Prawnych w dniu 10 listopada
2007 roku. 8 R. Morek, Zapobieganie i rozwiązywanie sporów gospodarczych w trybie mediacji: studium
prawnoporównawcze, Warszawa 2007, s. 334.
9 Ibidem, s. 336.

wykonalności. W tym kontekście zadaniem prawnika jest dokonanie obiektywnej oceny ryzyka procesowego, obejmującej silne i słabe strony pozwu, oszacowanie wszystkich kosztów procesu oraz prawdopodobieństwo wyegzekwowania wyroku sądowego10. Funkcja
informacyjna spełniania przez prawników na rzecz mediacji i innych metod ADR wynika, jak wcześniej wspomniałam, z postanowień kodeksów etycznych korporacji zawodowych i wymaga stosownej edukacji wśród samych pełnomocników.

Prawnik może pomóc swojemu mocodawcy w podjęciu decyzji o mediacji poprzez przedstawienie mu sytuacji, w których mediacja zazwyczaj nie jest podejmowana np. ze względu na brak zgody drugiej strony, działanie w złej wierze przez drugą stronę w trakcie
wcześniejszych negocjacji czy też gdy sprawa ma charakter polityczny, a jej uczestnikami są instytucje państwowe czy samorządowe11. Wyliczenie takich przypadków w połączeniu z dokonaną oceną ryzyka procesowego odsłania realny potencjał mediacyjny sporu.

Warto, żeby pełnomocnik przedsiębiorcy czy spółki uwikłanej w spór gospodarczy posiadał wiedzę, w jakich branżach mediacja jest najczęściej stosowana. Według Polskiego Stowarzyszenia Mediacji Gospodarczej mediacja znakomicie sprawdza się we wszystkich
konfliktach, gdzie ważne są relacje długoterminowe pomiędzy stronami. Jest też efektywnym środkiem w tych wszystkich sytuacjach, gdzie ważny jest wizerunek i dobra opinia stron, oraz tam, gdzie stronom zależy na znalezieniu szybkiego rozwiązania konfliktu. Branżą, w której
można z powodzeniem stosować mediacje są niewątpliwie usługi. Subiektywna ocena etapu wykonania usług zwykle stanowi problem dla obu stron, a działanie mediatora może być niezwykle pomocne. Mediacja gospodarcza odniosła także duży sukces w konfliktach
dotyczących budownictwa oraz nieruchomości.12

Ważne jest, żeby pełnomocnik potrafił doradzić swojemu klientowi, kiedy najlepiej rozpocząć mediację. Co do zasady, im wcześniej się mediuje, tym większa jest szansa na zawarcie trwałej ugody, gdyż z upływem czasu rośnie wzajemny antagonizm stron sporu.
Jednakże w przypadku, gdy mediacja ma na celu jedynie wynegocjowanie jak największej kwoty i nie ma perspektyw na dalszą współpracę stron, warto odłożyć mediację na później, żeby uzyskać lepszą pozycję wyjściową.

Biorąc pod uwagę charakter stosunków handlowych, w procesie mediacji gospodarczej, dokonywanej z inicjatywy stron, profesjonalny pełnomocnik jest odpowiedzialny również za przygotowanie umowy o mediację. Podstawowe elementy tej umowy zostały zawarte w art. 1831 kpc - istotą tej umowy jest zgoda obu stron na mediację, konieczne jest także określenie przedmiotu mediacji, osoby mediatora albo wyboru sposobu mediatora13 Wartościowe jest także działanie prewencyjne tzn. wprowadzenie klauzuli mediacyjnej do umowy na wypadek ewentualnych sporów. Najprostsza klauzula mediacyjna może mieć następującą postać: "Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy lub w związku z nią będą przedmiotem mediacji prowadzonej w (nazwa ośrodka mediacji), zgodnie z regulaminem tego ośrodka"14. Inną propozycją, którą może przedstawić prawnik swojemu klientowi, jest wkomponowanie umowy o mediację w ramy kilkuetapowego mechanizmu rozwiązywania sporów. Tzw. „klauzula multistep” może być na przykład trójfazowa: negojacje, mediacje, postępowanie sądowe. Zakłada ona, iż strony dają sobie jeszcze szansę rozwiązania sporu – przed rozstrzygnięciem jej przez sąd. Tą szansą są najpierw negocjacje, a potem mediacja. Przykładem takiej klauzuli jest: „W przypadku sporu wynikającego z niniejszej umowy lub w związku z nią odnoszącego się również do jego istnienia, ważności lub wypowiedzenia, strony postanawiają prowadzić negocjacje w celu jego rozwiązania. W przypadku nie osiągnięcia powodzenia w trakcie 30 dni od rozpoczęcia negocjacji strony skierują sprawę do (mediatora, ośrodka mediacyjnego) celem rozwiązania sporu w trybie mediacji”.15

Nieocenioną pomocą dla klienta będzie zaangażowanie pełnomocnika w wybór odpowiedniego mediatora, dopasowanego do specyfiki sporu i stron. Decyzja ta może mieć kapitalne znaczenie dla przebiegu mediacji oraz ukształtowania się opinii jej uczestników w sprawie wykorzystania ADR w sporach gospodarczych. Wynika to z bardzo ogólnych wymogów stawianych mediatorom w art. 1832 kpc - "§ 1. Mediatorem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, korzystająca w pełni z praw publicznych. § 2. Mediatorem nie może być sędzia. Nie dotyczy to sędziów w stanie spoczynku." Przy wyborze mediatora należy się kierować kluczowymi elementami, które składają się na profil profesjonalnego mediatora - należą do nich: wiedza o mediacji, predyspozycje osobowościowe a ponadto doświadczenie, autorytet, znajomość prawa, znajomość zasad psychologii oraz narzędzi negocjacyjnych16. Również znajomość zagadnień prawnych przez mediatora niewątpliwie jest elementem wpływającym na ocenę jego profesjonalizmu. Należy podkreślić także znaczenie autorytetu mediatora - ułatwia ono zdobycie zaufania przedsiębiorców, którzy spierają się niekiedy o milionowe kwoty.

Mediacje to nic innego niż stymulowane negocjacje, dlatego pełnomocnik reprezentujący osobę, która zdecydowała się na udział w mediacji musi wykonać podobną pracę jak w czasie przygotowania do negocjacji. Punktem wyjścia tego procesu jest zidentyfikowanie celów, które mają być osiągnięte w czasie mediacji. Taki celami może być zarówno chęci uzyskania jak największej kwoty pieniężnej, przeprosin czy też zaoszczędzenie czasu. Dalej pełnomocnik, podążając harvardzkim modelem negocjacji 17, powinien określić szerokie interesy klienta oraz ustalić z przedsiębiorcą lub przedstawicielem spółki priorytety negocjacyjne, na podstawie których prawnik może stworzyć tzw. ZOPA (Zone of Possible Agreement), czyli strefę kompromisu, której granicami są ostateczne ustępstwa możliwe z naszej strony. Następnie należy przygotować BATNA (Best Alternative To Negotiated Agreement), oznaczającą dosłownie „najlepszą z alternatyw dla negocjowanego porozumienia”, czyli najlepszy sposób postępowania, który zabezpiecza

----------

10 A. Bieliński, Rola i pozycja profesjonalnego pełnomocnika w ramach procedur alternatywnego rozwiązywania
sporów, Kwartalnik ADR, Nr 2 (10)/20120, s. 10.
11 E. Gmurzyńska, [w]: E. Gmurzyńska, R. Morek, Mediacje: Teoria i praktyka..., s. 299.
12 Polskie Stowarzyszenie Mediacji Gospodarczych, Mediacja jestem za, s.17.
13 R. Morek, [w]: E. Gmurzyńska, R. Morek, Mediacje: Teoria i praktyka..., s. 183.
14 Ibidem. Polskie Stowarzyszenie Mediacji Gospodarczych, Mediacja jestem za, s.20.
Ibidem. 17 Model wypracowany w ramach Harwardzkiego Programu Negocjacyjnego - http://www.pon.harvard.edu/?
floater=99

interesy strony negocjującej w przypadku braku porozumienia z drugą stroną. Technika ta pozwala na stronie uniknąć przyjęcia warunków ugody, które są dla niej niekorzystne. Kiedy rezultaty mediacji okazują się lepsze niż BATNA, wtedy najlepiej zgodzić się na uzyskane warunki, natomiast, jeżeli okaże się, że partner proponuje zawarcie umowy na warunkach gorszych niż nasza BATNA, opłacalne jest zrezygnowanie z mediacji i zrealizowanie ”rozwiązanie alternatywne”, co najczęściej sprowadza się do przejścia na drogę sądową. Realnie oszacowana przez prawnika BATNA zwiększą siłą negocjacyjną i zabezpiecza mediację. Istotne jest jednak, by prawnik czuwał nad krytycznym ujęciem alternatywy dla mediacji. Podstawą do udanych negocjacji jest również zidentyfikowanie WATNA (Worst Alternative To Negotiated Agreement), czyli najgorszej alternatywy dla negocjowanego porozumienia, która pozwala na podejmowanie bardziej świadomych decyzji w trakcie rokowań.

Poza przeanalizowaniem interesów i celów swojego klienta, prawnik powinien także rozważyć sytuację drugiej strony. Korzystając z wiedzy na temat dotychczasowej współpracy lub dostępnych informacji dotyczących konfliktu należy ustalić cele, ZOPA, BATNA i WATNA drugie uczestnika mediacji, co zaowocuje szansą na przewidzenie jego prawdopodobnej strategii negocjacyjnej oraz rozpoznanie możliwości osiągnięcia satysfakcjonującej ugody. Ponadto, po tak dokładnej analizie sytuacji partnera negocjacyjnego, nasz klient jest w stanie zrozumieć motywy działania swego kontrahenta, co stanowi duży krok do odbudowania zaufania, nadszarpniętego przez zaistniały konflikt. Staranne rozważenie swojego stanowiska oraz informacji na temat drugiej strony pozwala uniknąć elementu zaskoczenia, a jednocześnie ułatwia świadome korzystnie ze strategii negocjacyjnej, która jest kolejnym etapem przygotowania do mediacji W sprawach
gospodarczych strategia jest rozumiana jako ogólne założenia dotyczące przebiegu negocjacji ukierunkowane na wykorzystanie potencjału negocjacyjnego dla rozwiązania konfliktu oraz osiągnięcia innych zamierzonych celów. Strategia musi być dostosowana każdorazowo do okoliczności sporu z danym kontrahentem oraz pożądanych rezultatów.

W ramach przygotowania, prawnik może ułatwić pracę mediatora i sam proces mediacji poprzez przygotowanie właściwej dokumentacji, która zapewni im wystarczający obraz sporu. W skomplikowanych sprawach gospodarczych mediatorzy proszą uczestników o przygotowania krótkiego dokumentu, obejmującego informacje o tym, jak doszło do sporu, które kwestie strona chce przedyskutować oraz subiektywny pogląd strony na sprawę.

Specyfiką mediacji gospodarczej jest, iż często w mediacji uczestniczą osoby prawne, co stwarza konieczność zadbania przez prawnika o stosowaną ze względu na charakter reprezentację, która będzie brała udział w spotkaniach mediacyjnych. Przede wszystkim pełnomocnik musi sprawdzić zakres upoważnienia przedstawicieli spółki. Przyjmuje się, że w sporach wymagających szybkiego i kreatywnego rozwiązania problemu mediacje wymagają udziału przedstawicieli zarządu. Z kolei, jeśli problemem są relacje, w mediacji powinno brać udział osoby bezpośrednio zaangażowane w te relacje18.

Bardzo ważne dla właściwego przebiegu mediacji oraz satysfakcji klienta jest ustalenie, jaki powinien być zakres aktywności prawnika (zakładając, że mocodawca również bierze udział w spotkaniach mediacyjnych). Zdaniem dr Ewy Gmurzyńskiej pełnomocnik powinien ograniczyć się w mediacji tylko do doradzania klientowi, pomocy w negocjacjach, wspierania go w trudnych emocjonalnie sytuacjach, pomocy mediatorowi w rozumieniu i sporządzeniu ostatecznej treści ugody oraz zapewnienia ochrony interesów strony, w szczególności dotyczących poufności19. Wiąże się z tym konieczność pozostawienia mocodawcy możliwości swobodnego wypowiedzenia się. Ułożenie relacji klient - prawnik w czasie mediacji wymaga również poinformowania strony o tym, że rola prawnika w tym procesie jest inna niż w postępowaniu sądowym - nie będzie on przedstawiał dowodów, atakował strony - i jest zorientowania ugodowo. Taka informacja powinna wiązać się z zapewnieniem poczucia bezpieczeństwa klienta poprzez choćby przedstawienia podejścia prawnika do sprawy, jeśli mediacja nie przyniesie skutku i konieczne będzie zwrócenie się do sądu.

Dobry pełnomocnik w mediacji, to taki, który rezygnuje z postawy konfrontacyjnej („my mamy rację, a wy nie macie racji”) na rzecz kooperacyjnej, czyli wspólnego poszukiwania rozwiązań20. W mediacji istotny jest komfort obu stron, który pozwala na kreowanie rozwiązań oraz prowadzenie efektywnych negocjacji. Szacunek okazany drugiej stronie zamiast lekceważenia przybliża strony do ugody. Dlatego uczestnicy mediacji, w tym także prawnicy, muszą prezentować taką postawą, jakiej sami oczekują od drugiej strony. We wstępnej prezentacji stanowisk, wypowiedź pełnomocnika powinna koncentrować się na kwestiach prawnych i biznesowych, a pozostać wolna od opinii mogących antagonizować strony, co nie oznacza, że winno w nim zabraknąć zdefiniowania istniejących problemów. Wystąpienie powinno również podkreślać intencje, co do osiągnięcia porozumienia – zgodnie z zasadą "mediacja należy do stron". Celem wypowiedzi prawnika nie jest przekonanie mediatora do swoich racji, gdyż to nie on będzie rozstrzygał spór. W trakcie trwania mediacji pytania zadawane przez pełnomocnika wymagają otwartej konstrukcji - pozwoli to uniknąć niepotrzebnych polemik czy też popadnięcia w impas. W celu rozładowania negatywnych emocji, ochrony interesów klienta oraz kontrolowania przygotowanej wcześniej strategii, prawnik może swobodnie prosić o przerwę. W przeciwieństwie do sali sądowej, w czasie mediacji nie ma miejsca na ataki personalne, wyrzuty, gdyż jest ona zorientowana perspektywicznie.

Trzeba mieć świadomość, że z udziałem pełnomocników stron w mediacji gospodarczej wiążą się pewne niebezpieczeństwa. Przede wszystkim prawnicy, przyzwyczajeni do konfrontacyjnej postawy praktykowanej na sali sądowej, mogą powodować wzrost napięcia między stronami, co znacząco utrudnia porozumienie. Wynikające z typowej "filozoficznej mapy", używanej przez prawników, podejście do sporu często będzie zaprzeczać oczekiwanemu win-win. Co więcej, przeszkodą w efektywnej mediacji będzie forsowanie przez prawnika wartości prawnych bez względu na zdrowy rozsądek, poczucie sprawiedliwości czy kwestie etyczne. Istnieje również

----------

18 E. Gmurzyńska, [w]: E. Gmurzyńska, R. Morek, Mediacje: Teoria i praktyka..., s. 301.

19 Ibidem, s. 303.
20 Polskie Stowarzyszenie Mediacji Gospodarczych, Mediacja jestem za, s.24.

niebezpieczeństwo "zawłaszczenia sporu" przez pełnomocników - ich nadmierna aktywność powoduje wycofanie się stron z negocjacji oraz zmniejszenie szansy na kreatywne, trwałe porozumienie. Udział prawnika po jednej stronie sporu może także prowadzić do zachwiania
równowagi pomiędzy rozkładem sił, co będzie wymagało od mediatora zabiegów mogących poddawać w wątpliwość jego bezstronność. W mediacjach gospodarczych, szczególnie niebezpieczne jest pomijanie przez prawników interesów stricte biznesowych, związanych zwykle z przyszłościową kooperacją stron sporu. Wymienione zagrożenia dla prawidłowego przebiegu mediacji są możliwe do wyeliminowania poprzez staranne przygotowanie się prawnika do mediacji oraz pełne zrozumienie swojej roli jako doradcy strony, zapewniającego jej bezpieczeństwo prawne oraz komfort psychiczny.

Konwencjonalne przekonanie, iż udział prawników w mediacji gospodarczej nadaje jej charakter sporny i antagonizuje strony jest kwestionowana przez badania profesorów Jeana Poitras z HEC Montreal, Arnauda Stimec z Uniwersytetu w Nantes oraz Jeana Francois Roberge z Université de Sherbrooke. Na podstawie ankiet przeprowadzonych wśród mediatorów i uczestników mediacji w Quebecu w Kanadzie wynika, że uczestnictwo pełnomocników stron w mediacji pozytywnie wpływa na prawdopodobieństwo zawarcia
ugody. Co więcej, badania wskazują, że udział prawników nie spowalnia procesu mediacji oraz nie zmniejsza satysfakcji uczestników z osiągniętego porozumienia ani też nie wpływa na poczucie sprawiedliwości stron ugody. Naukowcy zauważyli tez kilka różnic, które powoduje obecność pełnomocników. Po pierwsze, kiedy prawnicy uczestniczą w mediacji strony postrzegają zaangażowanie mediatora jako mnie użyteczne dla sfinalizowania ugody. Po drugie, strony sporu są mniej skłonne do osobistego pojednania się w obecności swoich
pełnomocników. Wnioski z omawianych badań są jednak bardzo czytelne - prawnicy nie stanowią przeszkody do zawarcia ugody.

Tytułem podsumowania można przedstawić następujące wnioski. Prawnicy, mimo przyzwyczajenia do analitycznego myślenia oraz oceniania sporu w kategoriach ilościowych a nie jakościowych, mogą skutecznie pomagać stronom sporu jako pełnomocnicy w mediacjach. Rozszerzenie mapy filozoficznej prawników, a przez to możliwość wyjścia poza tradycyjnie rozumianą reprezentację stron w sądach oraz zmiana stereotypowego myślenia o roli prawników przez osoby zaangażowane w alternatywne metody rozwiązywania sporów, miały niebagatelne znaczenie. Prawnicy mogą wykorzystać swoją wiedzę o mediacjach do edukowania stron w tym zakresie, szczególnie tych stron, które z mediacjami nigdy się nie zetknęły, a przez to zyskać ich autorytet i zaufanie klientów. Ponadto, pełnomocnicy przygotowują strony do udziału w mediacjach zarówno od strony merytorycznej jaki i emocjonalnej, zapewniając poczucie bezpieczeństwa. Współcześni prawnicy nie tylko włączyli się aktywnie w nurt mediacji, ale również biorą udział, szczególnie w ramach dużych organizacji gospodarczych czy publicznych, w planowaniu strategii zapobiegania sporom oraz rozwiązywania konfliktów na wczesnym etapie ich powstawania. Rola adwokatów i radców prawnych ma szczególne znaczenie w mediacjach gospodarczych, gdyż spory będące ich przedmiotem są zwykle dalece skomplikowane i mocno osadzone w kontekście prawnym. Co więcej, przedsiębiorcy przykładają dużą rolę do szybkości i poufności procesu rozwiązywania sporu, więc profesjonalna pomoc prawników jest niezastąpiona.

Na zakończenie, warto przywołać słowa Abrahama Lincolna sprzed ponad 150 lat: "Discourage litigation. Persuade your neighbors to compromise whenever you can ... As a peace-maker the lawyer has a superior opportunity of being a good man. There will still be
business enough."21

-------

21 [Cytowane za:] R. Morek, ADR - w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s.

Porady prawne

Potrzebujesz porady prawnej?

Zapytaj prawnika:

Dodaj załącznikDodaj załącznik

Oświadczenia i zgody RODO:


Porady prawne