Udzielenie pożyczki przez nierezydenta z kraju trzeciego - opinia prawna

Opinia prawna

Niniejsza opinia prawna została sporządzona na podstawie Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. 2002 r., Nr 141, poz. 1178 ze zmianami). 

Ograniczenia dewizowe

Do opisanej przez Pana sytuacji znajdzie zastosowanie ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. prawo dewizowe. Reguluje ona bowiem m.in. zasady obrotu dewizowego z zagranicą przez co rozumie się:

• zawarcie umowy lub dokonanie innej czynności prawnej, powodującej lub mogącej powodować dokonywanie między rezydentem i nierezydentem rozliczeń pieniężnych lub przeniesienie między rezydentem i nierezydentem własności wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych, a także wykonywanie takich umów lub czynności, 

• zawarcie umowy lub dokonanie innej czynności prawnej, powodującej lub mogącej powodować przeniesienie między rezydentami rzeczy lub prawa, których nabycie nastąpiło w obrocie dewizowym z zagranicą, a także wykonywanie takich umów, 

• dokonywanie wywozu, przekazywanie oraz wysyłanie za granicę wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych, a także dokonywanie ich przywozu, przekazywanie oraz nadsyłanie z zagranicy do kraju (art. 2 ust. 1 pkt 17 prawa dewizowego), 

Wykonywanie obrotu dewizowego jest dozwolone, jednak ta ogólna zasada doznaje wyjątków szczegółowo określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 10 pkt. 9 prawa dewizowego ograniczeniom podlega zaciąganie przez rezydentów (Pan lub polska spółka) od nierezydentów z krajów trzecich (Zjednoczone Emiraty Arabskie są krajem trzecim w rozumieniu prawa dewizowego - zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 krajami trzecimi są inne państwa niż Rzeczpospolita Polska, niebędące państwami członkowskimi Unii Europejskiej; na równi z państwami członkowskimi Unii Europejskiej traktowane są kraje trzecie należące do Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju) kredytów lub pożyczek o terminie spłaty ponad połowy kwoty kredytu lub kwoty pożyczki przed upływem roku od dnia zawarcia umowy oraz udzielanie przez rezydentów nierezydentom z krajów trzecich takich kredytów lub pożyczek oraz  dokonywanie przez rezydentów i nierezydentów z krajów trzecich rozliczeń pieniężnych w wykonaniu czynności określonych w pkt 5-13 (pożyczka na warunkach opisanych powyżej), z wyłączeniem czynności, których dokonywanie nie wymaga zezwolenia dewizowego. Ograniczeniom podlega również udzielanie oraz ustanawianie przez rezydentów zabezpieczeń, w szczególności osobistych lub rzeczowych, na rzecz nierezydentów z krajów trzecich, w zakresie wierzytelności przysługujących im od innych nierezydentów.

Ograniczenia w obrocie dewizowym skutkują koniecznością uzyskania indywidualnego zezwolenia dewizowego na dokonanie określonej czynności. Czynność dokonana bez zezwolenia jest nieważna. Sprawy związane z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych są rozstrzygane przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w drodze decyzji administracyjnej, są to decyzje ostateczne. Od ograniczeń odstępuje się również na podstawie ogólnego zezwolenia dewizowego. Zgodnie z art. 7 prawa dewizowego Minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela, w drodze rozporządzenia, ogólnych zezwoleń dewizowych. Zezwolenia takie mogą dotyczyć wszystkich lub rodzajowo określonej kategorii podmiotów oraz wszystkich lub rodzajowo określonych czynności; o rozporządzeniu poniżej.

Jak wskazano powyżej ograniczeniu podlega zaciągnięcie przez rezydentów od nierezydentów z krajów trzecich jedynie takiej pożyczki, której spłata ma nastąpić w całości przed upływem roku od dnia zawarcia umowy pożyczki. Jeśli więc umowa pożyczki jaką zamierza Pan (lub spółka) zawrzeć z Pańskim znajomym (lub spółką) ze Zjednoczonych Emiratów Arabskich nie będzie spełniać określonych powyżej warunków jej zawarcie i wykonanie nie będzie uzależnione od uprzedniego uzyskania zezwolenia dewizowego.

Ograniczenie to należy jednak odczytywać wraz z ogólnymi zezwoleniami dewizowymi. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 września 2002 r. w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych dotyczy nierezydentów z krajów BIT (kraje, z którymi Polska ma zawarte umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji). Jednym z tych krajów są Zjednoczone Emiraty Arabskie. Rozporządzenie zawiera ogólne zezwolenie (nie jest więc konieczne uzyskiwanie zezwolenia indywidualnego) na dokonywanie wymienionych w nich czynności obrotu dewizowego z nierezydentami z krajów trzecich BIT. Zgodnie z § 3 zezwala się m.in. na: 

• zaciąganie przez spółki, mające siedzibę w kraju, od nierezydentów z krajów trzecich, posiadających w tych spółkach udziały lub akcje w ilości dającej im co najmniej 10% głosów na zgromadzeniu wspólników (akcjonariuszy), pożyczek lub kredytów o terminie spłaty ponad połowy kwoty kredytu lub kwoty pożyczki przed upływem roku od dnia zawarcia umowy,

• zaciąganie przez rezydentów od nierezydentów z krajów trzecich kredytów i pożyczek o terminie spłaty ponad połowy kwoty kredytu lub kwoty pożyczki przed upływem roku od dnia zawarcia umowy, na pokrycie powstałych zgodnie z ustawą prawo dewizowe lub zezwoleniem dewizowym zobowiązań wobec nierezydentów z tych krajów,

• zaciąganie przez rezydentów pożyczek lub kredytów o terminie spłaty ponad połowy kwoty kredytu lub kwoty pożyczki przed upływem roku od dnia zawarcia umowy, od będących nierezydentami z krajów trzecich członków ich rodzin, należących do I lub II grupy podatkowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn.

Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze inne swego rodzaju "ograniczenia" związane z zawarciem umowy pożyczki między rezydentem a nierezydentem.  

Przede wszystkim mając na uwadze spłatę przez Pana (lub spółkę) kwoty pożyczki należy zwrócić uwagę na przepis art. 25 ust 1, zgodnie z którym rezydenci są obowiązani dokonywać przekazów pieniężnych za granicę oraz rozliczeń w kraju z nierezydentami za pośrednictwem uprawnionych banków, jeżeli kwota przekazu lub rozliczenia przekracza równowartość 10 000 euro. Przy czym dokonanie przekazu pieniężnego za granicę lub rozliczenia w kraju z nierezydentem, za pośrednictwem uprawnionego banku, następuje po podaniu przez rezydenta bankowi tytułu prawnego, w związku z którym następuje przekaz lub rozliczenie, a w sytuacji, w której: 

1. powstanie wskazanego tytułu wymaga indywidualnego zezwolenia dewizowego - po przedstawieniu takiego zezwolenia, 

2. kwota przekazu lub rozliczenia przekracza równowartość 10 000 euro - po przedstawieniu dokumentów potwierdzających wskazany tytuł.

Zawierając umowę pożyczki należy również pamiętać o sprawozdawczym obowiązku rezydenta. Zgodnie z art. 30 ust. 1 prawa dewizowego rezydenci dokonujący obrotu dewizowego z zagranicą są obowiązani przekazywać Narodowemu Bankowi Polskiemu dane w zakresie niezbędnym do sporządzania bilansu płatniczego oraz międzynarodowej pozycji inwestycyjnej. Obowiązek ten nie zależy od okoliczności czy obrót dewizowy odbywa się w oparciu o zezwolenie dewizowe czy bez. Rozporządzenie Rady Ministrów  z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu, zakresu i terminów wykonywania przez rezydentów dokonujących obrotu dewizowego z zagranicę obowiązków przekazywania Narodowemu Bankowi Polskiemu danych w zakresie niezbędnym do sporządzania bilansu płatniczego oraz bilansów należności i zobowiązań zagranicznych państwa przewiduje, że rezydenci, którzy zaciągnęli od nierezydentów lub udzielili nierezydentom kredytu lub pożyczki o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10 000 euro, są obowiązani przekazywać NBP:  

1. informacje o zawarciu z nierezydentem umowy, w terminie 20 dni od dnia jej zawarcia,

2. kwartalne sprawozdania z wykorzystania oraz spłat kredytów lub pożyczek otrzymanych od nierezydentów wraz z terminarzem przyszłych spłat oraz kwartalne sprawozdania z wykorzystania i spłat kredytów lub pożyczek udzielonych nierezydentom wraz z terminarzem przyszłych spłat, w przypadku kredytów lub pożyczek o równowartości co najmniej 1 000 000 euro, w terminie do 20 dni po zakończeniu kwartału (§ 6 ust. 1).

Zabezpieczenie spłaty pożyczki

Celem zabezpieczenia spłaty pożyczki może Pan udzielić pożyczkodawcy zabezpieczenia osobistego (poręcznie) lub rzeczowego (hipoteka). Należy jednak mieć na uwadze ograniczenia wynikające z prawa dewizowego. Jak wskazano powyżej w obrocie dewizowym z zagranicą ograniczeniom podlega  udzielanie oraz ustanawianie przez rezydentów zabezpieczeń, w szczególności osobistych lub rzeczowych, na rzecz nierezydentów z krajów trzecich, w zakresie wierzytelności przysługujących im od innych nierezydentów. Zdaniem opiniującego zezwolenia dewizowego wymaga nie tylko ustanowienie przez rezydenta zabezpieczenia na rzecz nierezydenta celem zabezpieczenia spłaty długu innego nierezydenta, ale również ustanowienie przez rezydenta na rzecz nierezydenta zabezpieczania spłaty własnego długu. Skoro tak, zabezpieczenie przez Pana spłaty pożyczki hipoteką ustanowioną na nieruchomości będzie wymagało zezwolenia dewizowego.

Jednocześnie należy podkreślić, że ustanowienie hipoteki nie skutkuje jak Pan pisze "wpisaniem (…) jako właściciel nieruchomości" wierzyciela hipotecznego (pożyczkodawcy). Zabezpieczenie wierzytelności hipoteką ma ten skutek, że wierzyciel będzie się mógł zaspokoić z obciążonej nieruchomości bez względu na to czyją stał się własnością i z pierwszeństwem przed innymi osobistymi wierzycielami właściciela nieruchomości, będzie wpisana w dziale IV jako wierzyciel hipoteczny. Jednocześnie wskazać należy, że ustanowienie hipoteki musi mieć formę aktu notarialnego.