Optymalizacja podatkowa FIZ z wykorzystaniem obligacji na muszce MF

Ostrzeżenie MF przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji

Dlatego Ministerstwo Finansów wydało ostrzeżenie przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji, a służby celno-skarbowe zapewne zintensyfikują kontrole w tym kierunku. 

W analizowanych sytuacjach, w ramach grupy spółek nie będących podatnikami podatku dochodowego (tzw. spółki transparentne), dla których dominującym podmiotem jest FIZ, następowała zmiana struktury właścicielskiej finansowana przez emisję obligacji w taki sposób, by przychody z działalności gospodarczej zostały obniżone przez koszty odsetek od obligacji. Pojawienie się tego rodzaju optymalizacji podatkowej pozostaje w związku z objęciem opodatkowaniem – od 1 stycznia 2017 r. – przychodów FIZ z udziału w spółkach transparentnych (zniesienie zwolnienia podmiotowego).

Struktura wyjściowa

W typowych sytuacjach struktura wyjściowa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, w których podmiotem dominującym jest FIZ.  Spółki zależne od FIZ są powiązane wertykalnie (powiązania typu spółka matka - spółka córka), przy czym kluczową rolę odgrywają w niej spółki transparentne podatkowo np. spółki komandytowe lub podobne spółki utworzone zgodnie z ustawodawstwem innych państw np. luksemburskie spółki o statusie zbliżonym do spółek komandytowo-akcyjnych (Societe en Commandite Speciale, w skrócie SCSp).

W przykładzie przedstawionym poniżej spółka komandytowa jest właścicielem budynku, który generuje przychody z najmu lokali.  Wspólnikiem w spółce komandytowej, uprawnionym do udziału w dominującej części zysku jest luksemburska spółka SCSp.  Jako że spółka luksemburska jest także transparentna podatkowo (nie jest podatnikiem podatku dochodowego), jej przychody i koszty są przypisywane do udziałowca, którym jest FIZ.  Wskutek takiej struktury dochody spółki komandytowej z najmu budynku powinny podlegać efektywnemu opodatkowaniu na poziomie udziałowca spółki luksemburskiej, czyli w FIZ.  Od 1.01.2017 r. tego rodzaju przychody FIZ nie korzystają już ze zwolnienia w podatku dochodowym. 

Restrukturyzacja z wykorzystaniem obligacji

 W analizowanych przez MF przypadkach wskazana powyżej struktura własnościowa ulega przekształceniu w ten sposób, że FIZ zbywa swoje udziały w spółce SCSp do innej spółki mającej status podatnika (np. dalej Spółka Celowa), przy czym Spółka Celowa finansuje to nabycie poprzez emisję obligacji obejmowanych przez FIZ.  Wskutek tej transakcji Spółka Celowa staje się udziałowcem spółki SCSp (i za jej pośrednictwem spółki komandytowej wykazującej dochody z działalności gospodarczej – w powyższym przykładzie właściciela budynku).  Jednocześnie poprzez emisję obligacji Spółka Celowa zaciąga zobowiązanie finansowe wobec FIZ, tytułem czego będzie obciążana kosztami odsetek od obligacji, stanowiącymi dla Spółki Celowej koszt uzyskania przychodu.

Po restrukturyzacji przychody generowane przez działalność gospodarczą (np. budynek z lokalami na wynajem) będą podlegały rozpoznaniu na poziomie Spółki Celowej, gdzie będą podlegały pomniejszeniu o koszty odsetek od obligacji.  W analizowanych sytuacjach tak wykreowany koszt odsetek od obligacji u Spółki Celowej konsumował w całości lub dominującej części dochody z udziału w podmiotach zależnych.

Spółka Celowa sfinansowała nabycie akcji/udziałów w spółce SCSp (spółce zależnej FIZ) poprzez emisję obligacji objętych przez FIZ.  FIZ udzielił więc finansowania na zakup składników własnego majątku.

W bilansie FIZ nastąpiła zmiana struktury aktywów w taki sposób, że w miejsce akcji/udziałów w podmiocie zależnym SCSp pojawiły się obligacje wyemitowane przez Spółkę Celową.  W rozliczeniu podatkowym FIZ w miejsce przychodów ze spółek zależnych (podlegających opodatkowaniu od 1 stycznia 2017 r.) pojawi się przychód z odsetek od obligacji Spółki Celowej, który jest zwolniony z opodatkowania.

Konsekwencje

Ministerstwo Finansów ostrzega, że powyżej opisane transakcje podlegają ocenie z punktu widzenia przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Okoliczności przeprowadzenia tych operacji wskazują, że mogły być one dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej (obniżenie podstawy opodatkowania przez wykreowanie kosztu podatkowego w postaci odsetek od obligacji), a sposób działania uczestniczących w niej podmiotów był sztuczny. 

W normalnych warunkach obrotu działające rozsądnie podmioty gospodarcze, kierujące się celami ekonomicznymi oraz oceną ryzyka biznesowego, nie udzielają finansowania (poprzez pożyczki czy obligacje) na nabycie własnych składników majątku (w szczególności udziałów w spółkach zależnych), jeżeli ten majątek generuje dla nich przychody (przychody ze spółek zależnych).

Dodatkowo mogą występować inne okoliczności wskazujące na sztuczność tej operacji i jej podporządkowanie celowi, jakim jest osiągnięcie nienależnej korzyści podatkowej, w szczególności:

• wykorzystanie skomplikowanej struktury podmiotów bez uzasadnienia gospodarczego (nieuzasadnione dzielenie operacji oraz angażowanie podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego);
• niski poziom kapitałów własnych i/lub aktywów Spółki Celowej w okresie poprzedzającym nabycie udziałów; brak jej historii kredytowej, nie pozwalający na uzyskanie w warunkach rynkowych finansowania na nabycie udziałów w innych źródłach niż FIZ;
• powiązania kapitałowe lub osobowe pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w transakcji (tj. pomiędzy Spółką Celową, uczestnikami FIZ oraz spółkami zależnymi);
• brak rzeczywistych transferów finansowych (potrącenie wzajemnych zobowiązań między FIZ a Spółką Celową);
• brak zabezpieczeń (np. poręczeń, gwarancji) spłaty przez Spółkę Celową zobowiązania z tytułu obligacji (występowanie ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe);
• wysokość odsetek lub warunki wykupu obligacji ustalone w sposób wykazujący korelację z przychodami generowanymi w spółce zależnej;
• czas przeprowadzenia operacji skorelowany z utratą przez FIZ zwolnienia podmiotowego; i inne.

W każdym indywidualnym przypadku ocena będzie należała do organów kontrolnych, które mogą dokonywać ustaleń z wykorzystaniem wszelkich dostępnych środków dowodowych.  Ustalenie, czy czynność była dokonywana przede wszystkim z zamiarem osiągnięcia korzyści podatkowej, opiera się nie tylko na badaniu treści odpowiednich dokumentów prawnych (umowy, akty organów zarządczych) i zapisów księgowych ale również na innych dostępnych dowodach np. korespondencji, zeznaniach świadków złożonych pod rygorem odpowiedzialności karnej itp.

Organy kontrolne powinny zwrócić szczególną uwagę na rolę usług doradztwa prawnego lub podatkowego przy planowaniu lub realizacji tej optymalizacji. W tym zakresie punktem wyjścia powinny być faktury z tytułu doradztwa wraz z dowodami realizacji tych usług w okresie transakcji (załączone do faktur zestawienia usług wykonanych, raporty, analizy, korespondencja, przesłuchania świadków, sposób kalkulacji wynagrodzenia doradcy, np. success fee – wynagrodzenie uzależnione od „oszczędności podatkowej"). Jeśli ustalenia te będą niekompletne, mogą być uzupełnione o wyniki kontroli krzyżowej u usługodawcy, w szczególności poprzez sięgnięcie do systemu rejestracji czasu pracy doradców.

W przypadku stwierdzenia, że transakcje były dokonywane w sposób sztuczny, uzasadniający użycie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, organy kontrolne określą przewidziane w prawie podatkowym konsekwencje polegające na pozbawieniu nienależnie uzyskanej korzyści podatkowej. W szczególności przychody FIZ z odsetek od obligacji mogą być uznane za formę udziału w dochodach spółek transparentnych podatkowo zależnych od FIZ – czyli przychód, który nie korzysta ze zwolnienia podatkowego.  W zależności od okoliczności konkretnej sprawy mogą wystąpić również inne dotkliwe konsekwencje podatkowe polegające np. na wyłączeniu odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów Spółki Celowej. 

Stwierdzenie uszczupleń podatkowych wskutek tego rodzaju transakcji może się wiązać z odpowiedzialnością przewidzianą w przypadku sprawstwa lub pomocnictwa w popełnieniu czynów zabronionych w Kodeksie karnym skarbowym. 

Ministerstwo Finansów informuje, że skorygowanie rozliczeń podatkowych wraz z uiszczeniem zaległości podatkowej przed wszczęciem postępowania kontrolnego pozwala na uchronienie się przed tymi konsekwencjami.

Powyższe ostrzeżenie zostało wydane w zgodzie z zaleceniami Raportu Końcowego OECD z 2015 r. w zakresie przeciwdziałania erozji bazy podatkowej i przerzucania zysków (BEPS), działania nr 12. 

Informacja Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego

W związku z komunikatem Ministerstwa Finansów z dnia 8 maja 2017 r. pt. "Ostrzeżenie MF przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji", w którym zwrócono uwagę na istotne zagrożenia związane z możliwością konstruowania struktur prawnych wykorzystujących fundusze inwestycyjne zamknięte oraz spółki emitujące obligacje w celu unikania opodatkowania, Urząd Komisji Nadzoru Finansowego wydał swoją informację, w której zwrócił uwagę na istotność zagadnień poruszonych w ww. komunikacie oraz zasadność uwzględniania przez Towarzystwa kwestii zawartych w ww. komunikacie w ramach zarządzania i reprezentowania funduszy inwestycyjnych.

Urząd wskazał, że wszelkie ewentualne działania podejmowane w odniesieniu do zarządzanych funduszy inwestycyjnych noszące znamiona działań opisanych w komunikacie Ministerstwa Finansów mogą powodować występowanie szeregu ryzyk z punktu widzenia działalności funduszy inwestycyjnych oraz towarzystw będących ich organami. Nieprawidłowości przy ustalaniu zobowiązań podatkowych funduszu inwestycyjnego, w tym w skrajnych przypadkach brak ujmowania zobowiązań podatkowych w sytuacji, gdy takie zobowiązanie powinno zostać zgodnie z prawem naliczone, mogą prowadzić w konsekwencji do błędnego ustalenia wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadającej na jednostkę uczestnictwa / certyfikat inwestycyjny funduszu. Występowanie ewentualnych nieprawidłowości w powyższym zakresie może dodatkowo znacząco komplikować konieczność uwzględniania w ramach wyceny odsetek za zwłokę od zobowiązań podatkowych.

 Powyższe może również powodować występowanie szeregu negatywnych konsekwencji, między innymi w postaci przekazywania uczestnikom funduszy nieprawidłowych informacji na temat zmian wartości posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa/certyfikatów inwestycyjnych (co może mieć również wpływ na podejmowane przez uczestników funduszy decyzje związane z uczestnictwem w funduszu), jak też – w przypadku dokonywania w oparciu o błędnie ustaloną wartość jednostki uczestnictwa/certyfikatu inwestycyjnego operacji zbycia lub odkupienia jednostek uczestnictwa bądź emisji lub wykupu certyfikatów inwestycyjnych – konieczność skorygowania skutków zaistniałych nieprawidłowości w księgach rachunkowych funduszy oraz dokonania stosownych rozliczeń z uczestnikami funduszy.

Powyższe może wiązać się z koniecznością ponoszenia przez Towarzystwa odpowiedzialności finansowej wobec uczestników zarządzanych funduszy i mieć w konsekwencji negatywny wpływ na sytuację finansowo-ekonomiczną towarzystwa. Jednocześnie Urząd pragnie zwrócić uwagę, że ewentualne działania organów administracji skarbowej w odniesieniu do funduszy bądź towarzystw, w efekcie których zidentyfikowane zostałyby naruszenia obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów karnych skarbowych, mogą skutkować odpowiedzialnością karną skarbową osób zaangażowanych w zarządzanie funduszami, w których działalności wystąpią naruszenia przepisów w ww. zakresie.

Powyższe może także stanowić istotny czynnik ryzyka reputacyjnego związanego z działalnością towarzystw oraz funduszy, którego materializacja może z kolei wpływać negatywnie na poziom zaufania publicznego do instytucji rynku funduszy inwestycyjnych jako całości.

Urząd również zwrócił uwagę na określone w przepisach prawa obowiązki depozytariuszy funduszy inwestycyjnych, jako podmiotów odpowiedzialnych za zapewnianie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, jak też za weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem funduszu oraz z uwzględnieniem interesu uczestników funduszu.

Mając na uwadze wskazane powyżej ustawowe obowiązki, Urząd przypomniał, że depozytariusze w procesie weryfikacji winni mieć na uwadze między innymi występujące w działalności funduszu zdarzenia wpływające na sytuację ekonomiczno-finansową funduszu, w tym zdarzenia skutkujące zmianami w strukturze aktywów funduszu oraz w związku z tym winni uwzględniać przy wykonywaniu swych obowiązków wynikające z tych zmian ryzyka z punktu widzenia prawidłowości ustalania wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadającej na jednostkę uczestnictwa / certyfikat inwestycyjny, a także z punktu widzenia zgodności utrzymywanej przez fundusz struktury aktywów z przepisami prawa, statutem oraz interesem uczestników funduszu.

A.J.
Zespół e-prawnik.pl