Ostrzeżenie MF przed optymalizacją podatkową z wykorzystaniem spółek zagranicznych z uwagi na przepisy dotyczące tzw. miejsca zarządu
Ministerstwo Finansów ostrzegło przed stosowaniem schematów agresywnej optymalizacji podatkowej polegających na nadużywaniu podmiotów – głównie spółek kapitałowych – formalnie zarejestrowanych za granicą w sytuacji, gdy są one faktycznie polskimi podatnikami i są zarządzane z terytorium Polski.
Ostrzeżenie to dotyczy w szczególności sytuacji, w której polscy podatnicy (osoby fizyczne lub prawne), prowadzący działalność gospodarczą w Polsce i osiągający dochody z terytorium Polski, są kuszeni propozycjami oszczędności podatkowych polegającymi na tzw. „przeniesieniu działalności do innego kraju". W tym celu rejestrowane są spółki na terytorium kraju obcego, które nie prowadzą tam rzeczywistych operacji gospodarczych (tzw. „conduit company", „letterbox company"), w których polski podatnik nabywa udziały i poprzez które ma być kontynuowana jego działalność w Polsce, przy czym dochody mają w założeniu podlegać opodatkowaniu wyłącznie na terytorium tego kraju obcego. W tym celu używane są zarówno spółki z siedzibą w rajach podatkowych, jak też podmioty z terytorium UE (np. Czechy, Luksemburg, Wielka Brytania, Słowacja, Cypr, Malta, Holandia, Szwecja) oraz innych krajów europejskich np. Szwajcarii.
Innym wariantem tej optymalizacji jest rejestrowanie spółki na terytorium kraju sąsiedniego w celu nabywania samochodów luksusowych lub sportowych. Samochody te, wyposażone w zagraniczne tablice rejestracyjne, są następnie udostępniane do wyłącznego korzystania w Polsce przez osoby fizyczne, stale przebywające w Polsce (np. na terenie jednego województwa) i będące udziałowcami tych spółek.
Poniższe ostrzeżenie ma zastosowanie również do szeregu podobnych sytuacji, w których zagraniczne spółki kapitałowe są faktycznie zarządzane z terytorium Polski, a ich rejestracja za granicą służy jedynie stworzeniu pozoru, że działalność prowadzona za ich pośrednictwem nie podlega opodatkowaniu w Polsce. W szczególności dotyczy to transakcji zbycia udziałów/akcji, emisji instrumentów dłużnych, wypłat dywidend, odsetek i należności licencyjnych, a także transakcji handlowych.
Ministerstwo Finansów ostrzegło, że tego rodzaju operacje mogą być uznane za agresywną optymalizację podatkową i nie prowadzą do skutecznego wyłączenia opodatkowania w Polsce. Zapobieżenie unikaniu opodatkowania w Polsce może być w takich wypadkach zrealizowane przez władze skarbowe z wykorzystaniem klauzuli obejścia prawa podatkowego lub też poprzez ustalenie miejsca zarządu podmiotu zagranicznego – także w okresie sprzed wejścia w życie przepisów tej klauzuli.

Obowiązek podatkowy w Polsce
Podatnicy podatku dochodowego od osób prawnych jeżeli mają siedzibę lub zarząd na terytorium Polski, podlegają obowiązkowi podatkowemu od wszystkich swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania (nieograniczony obowiązek podatkowy). Wystarczające jest spełnienie tylko jednego z dwóch wskazanych warunków. Jeżeli więc spółka formalnie zarejestrowana jest za granicą, natomiast w rzeczywistości posiada zarząd w Polsce, to i tak podlega w Polsce opodatkowaniu od całości jej dochodów, niezależnie od tego w jakim kraju zostały one uzyskane. Przedstawione powyżej schematy optymalizacji podatkowych są więc w świetle przepisów nieskuteczne i mogą skutkować powstaniem zaległości podatkowych w Polsce.
Warunek posiadania zarządu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 updop, należy odczytywać w nie tylko w znaczeniu formalnym (tj. siedziby organu zarządzającego) ale także w znaczeniu sprawowania na terytorium Polski zespołu czynności, które funkcjonalnie składają się na całokształt procesu zarządzania jego działalnością i majątkiem.

Ustalenie miejsca zarządu
Ministerstwo Finansów wyjaśniło w swoim ostrzeżeniu, że ustalenie miejsca wykonywania zarządu nie ma charakteru wyłącznie formalnego. Ocena dla potrzeb ustalania miejsca zarządu takiego podmiotu nie powinna zawężać się do stwierdzenia, że np. dokument lub uchwała organu zarządzającego, został podpisany poza terytorium Polski. Dokument oznaczony jako podpisany w państwie obcym może podlega ocenie, czy rzeczywiście okoliczności dotyczące wytworzenia tego dokumentu wskazują na proces podejmowania decyzji za granicą.
Okolicznościami pomocniczymi dotyczącymi procesu decyzyjnego mogą być korespondencja e-mailowa (służbowa), miejsca spotkań z pracownikami, zleceniobiorcami, doradcami, odbiorcami lub dostawcami, dowody przebywania w innym państwie, takie jak koszty związane z przejazdami lub przelotami, wynajmem mieszkania lub posiadanie mieszkania za granicą przez członka organu zarządzającego.
Pod uwagę muszą być brane zarówno istotne decyzje podejmowane przez organ zarządczy, jak i codzienne, bieżące decyzje dotyczące podmiotu zarządzanego. Na przykład: gdzie odbywa się zlecanie zadań i wydawanie poleceń pracownikom spółki oraz gdzie odbywa się składanie zamówień jej zleceniobiorcom, gdzie znajdują się pracownicy i zleceniobiorcy.
Istotne może być także miejsce wykonywania czynności zarządczych członka organu zarządzającego, na przykład czy członek organu zarządzającego dysponuje za granicą stałym biurem lub innym miejscem dla wykonywania czynności, personelem obsługującym, czy miejsce to jest jedynie adresem formalnym wykorzystywanym równolegle przez wiele niepowiązanych ze sobą podmiotów, czy członek organu zarządzającego zazwyczaj przebywa w tym miejscu w godzinach pracy.
Należy także uwzględnić fakt, że możliwe jest podejmowanie decyzji gospodarczych za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Innymi słowy, miejsce zarządzania niekoniecznie musi mieć charakter stały, a decyzje mogą być podejmowane w różnych miejscach na świecie lub nawet w trakcie podróży. Jednakże dla ustalenia, gdzie istotnie podejmowane są te decyzje liczy się także to, gdzie zostały faktycznie przygotowane przez fachowy personel i gdzie zostały zebrane i przetworzone dane lub dokonane analizy do podjęcia tych decyzji.
W każdym przypadku indywidualna ocena miejsca zarządu będzie należała do organów kontrolnych, które mogą dokonywać ustaleń z wykorzystaniem wszelkich dostępnych środków dowodowych.
Mając na uwadze znane Ministerstwu Finansów stany faktyczne, w szczególności wystąpienie kilku z poniższych okoliczności może świadczyć o braku miejsca zarządu spółki zagranicznej [SPV] w państwie jej formalnej siedziby:
- członkami zarządu (dyrektorami) SPV są osoby fizyczne/inne podmioty pełniące te funkcje w sposób usługowy, również równolegle dla innych klientów, niemające doświadczenia zawodowego w zakresie branży/biznesu formalnie prowadzonego przez SPV, zwykle będące rezydentami państwa siedziby SPV (tzw. nominee directors; usługa standardowo zapewniania przez kancelarię prawną lub księgową lub innych podmiot zakładający/dostarczający SPV);
- członkowie zarządu SPV są jednocześnie członkami zarządu w polskich spółkach/innych spółkach z grupy;
- członkowie zarządu SPV przebywają i wykonują swoje funkcje na terytorium Polski (co potwierdza np. ich rezydencja podatkowa/obywatelstwo);
- brak przypisania zakresu obowiązków/kompetencji poszczególnym członkom zarządu SPV;
- brak dokumentacji dotyczącej zadań wykonywanych przez członków zarządu SPV (w tym brak korespondencji dotyczącej prowadzenia jej spraw);
- brak lokalnych adresów e-mail/telefonów/wizytówek członków zarządu SPV;
- wizyty członków zarządu SPV w państwie siedziby spółki są czynnościami formalnymi polegają na podjęciu uchwały lub podpisaniu umowy, których treść została ustalona/wynegocjowana w Polsce;
- podpisywanie uchwał/umów/sprawozdań w posiedzeń SPV głównie przez pełnomocników (niezwiązanych z prowadzeniem spraw SPV – usługa w ramach wsparcia (tzw. „corporate services"), zapewniania zwykle przez kancelarię prawną/innych podmiot zakładający/dostarczający SPV);
- konto bankowe spółki zagranicznej, do którego dostęp jest w Polsce oraz operacje bankowe są zlecane w Polsce lub wręcz następuje pobieranie gotówki kartą „firmową" z bankomatów w Polsce;
- zatrudnienie w spółce jedynie (lub niemal jedynie) personelu administracyjnego (zwłaszcza, gdy jednocześnie świadczy on usługi na rzecz innych podmiotów, w tym w szczególności innych klientów kancelarii prawnej/innego podmiotu dostarczającego SPV);
- outsourcing przez SPV większości jej podstawowych funkcji (m.in. szerokie korzystanie przez SPV z tzw. usług określanych jako „domiciliation");
- korzystanie w szerokim zakresie z usług powierniczych (tzw. „fiduciary services");
- konsultowanie decyzji dotyczących SPV głównie z polskimi doradcami (w tym doradcami podatkowymi);
- brak faktycznej możliwości prowadzenia spraw SPV w państwie jej siedziby (brak biura/dostępnej sali konferencyjnej);
- brak przechowywania w siedzibie SPV dokumentacji księgowej/korporacyjnej/prawnej.
Pod uwagę brane są również czynniki, np.:
- związane z zasadnością/celem założenia przez podatnika SPV (np. inicjatywa w tym zakresie wyszła od doradców prawnych lub podatkowych i założenie spółki nie miało uzasadnienia biznesowego);
- formą jej nabycia (np. korzystanie z gotowych spółek tzw. „shelf companies");
- zakresem działalności (np. przeprowadzenie przez SPV tylko jednej transakcji lub jednego typu transakcji, o której decyzja zapadła w Polsce).
Skutki
Jeżeli więc SPV – formalnie zarejestrowana za granicą – w rzeczywistości posiada zarząd w Polsce, to zgodnie z przepisami podatkowymi podlega ona opodatkowaniu od całości jej dochodów w Polsce. Oznacza to, że zarząd spółki SPV ma obowiązek zapłaty podatku dochodowego, złożenia deklaracji rocznej i wpłacania zaliczek na podatek dochodowy w Polsce. Na SPV ciąży także obowiązek poboru podatku u źródła od należności wypłacanych przez nią do innych odbiorców według reguł nakładanych przez prawo polskie, a członkowie jej zarządu – także tzw. „nominee board members" zapewniani w ramach usług typu „corporate services" – podlegają odpowiedzialności podatkowej i karnoskarbowej według polskich przepisów.
Zasady te dotyczą nie tylko przyszłych rozliczeń SPV, ale obejmują również przeszłe okresy rozliczeniowe, w tym sprzed 15 lipca 2016 r., tj. sprzed wprowadzenia przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Ministerstwo Finansów informuje, że skorygowanie rozliczeń podatkowych wraz z uiszczeniem zaległości podatkowej przed wszczęciem postępowania kontrolnego pozwala na uchronienie się przed tymi konsekwencjami.
Ministerstwo Finansów przestrzegło przed próbami tworzenia sztucznej dokumentacji potwierdzającej procesy biznesowe lub decyzyjne w spółkach typu SPV opisanych powyżej.

Potrzebujesz porady prawnej?
Ostrożnie z optymalizacją podatkową w ramach podatkowych grup kapitałowych
Ostrzeżenie Ministerstwa Finansów przed optymalizacją podatkową w ramach podatkowych grup kapitałowych 26 czerwca 2017 r. na stronie Ministerstwa Finansów pojawiło się ostrzeżenie przed optymalizacją podatkową w ramach podatkowych grup kapitałowych (Nr 004/17). Resort (...)
MF ostrzega przed nadużyciem zwolnienia podatkowego dla dywidend
Ostrzeżenie przed optymalizacją podatkową związaną z nadużyciem zwolnienia podatkowego dla dywidend Resort finansów wydał 3 listopada 2017 r. kolejne ostrzeżenie dla podatników (nr 005/17). Ministerstwo Finansów zidentyfikowało przypadki nadużywania zwolnienia podatkowego (...)
Optymalizacja podatkowa FIZ z wykorzystaniem obligacji na muszce MF
Ostrzeżenie MF przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji Analizy przeprowadzone przez służby skarbowe ujawniły próby optymalizacji podatkowej w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych z wykorzystaniem obligacji nabywanych w ramach grupy podmiotów powiązanych, (...)
Szef KAS ostrzega przed prowadzeniem działalności za pośrednictwem zagranicznej spółki osobowej...
Informacja Szefa KAS na temat prowadzenia działalności za pośrednictwem zagranicznej spółki osobowej Szef Krajowej Administracji Skarbowej, sprawując nadzór nad systemem stosowania przepisów o przeciwdziałaniu unikania opodatkowania, analizuje między innymi wnioski o wydanie (...)
Zapobieganie erozji podstawy opodatkowania
Ustawa z dnia 29 września 2017 r. o ratyfikacji Konwencji wielostronnej implementującej środki traktatowego prawa podatkowego mające na celu zapobieganie erozji podstawy opodatkowania i przenoszeniu zysku, sporządzonej w Paryżu dnia 24 listopada 2016 r., przewiduje ratyfikację przez Polskę (...)
Ostrzeżenie MF przed optymalizacją podatkową z wykorzystaniem wartości firmy
Kolejne ostrzeżenie Ministerstwa Finansów Tym razem resort nakierowuje kontrole na optymalizację podatkową z wykorzystaniem wartości firmy. MF ostrzega w ten sposób o możliwości zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do wybranych rodzajów transakcji (...)
Kto musi płacić podatek od niektórych instytucji finansowych?
Przedmiotem opodatkowania podatkiem od niektórych instytucji finansowych są aktywa podmiotów - podatników tego podatku. Podatek ten jest dochodem budżetu państwa. Kto musi płacić podatek? Podatnikami są: banki krajowe, oddziały banków zagranicznych, oddziały (...)
Wywiad PAIiIZ - Waldemar Pawlak, Wicepremier, Minister Gospodarki
Panie Premierze, jaki był miniony rok dla polskiej gospodarki? Co uważa Pan za największy sukces?Ubiegły rok był bardzo udany. Polska gospodarka osiągnęła wysoki wynik wzrostu gospodarczego. Ostateczne dane za 2008 rok mogą potwierdzić, że wynosi on 4,8 proc. Ważny wskaźnik, jakim jest wielkość (...)
Konstytucja Biznesu już niedługo...
Rząd przyjął Konstytucję Biznesu 6 miesięcy bez składek na ubezpieczenia społeczne dla początkujących przedsiębiorców, działalność o niewielkich przychodach bez konieczności rejestracji firmy, Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców – te i inne proprzedsiębiorcze (...)
Dochody kontrolowanych spółek zagranicznych. Będą zmiany przepisów?
Ministerstwo Finansów prowadzi prace legislacyjne nad zmianami w przepisach o podatku dochodowym od osób prawnych oraz dotyczących podatku dochodowego od osób fizycznych. Chodzi o opodatkowanie dochodów kontrolowanych spółek zagranicznych (Controlled Foreign Corporation - CFC). Projektowane rozwiązania (...)
Najważniejsze nowe rozwiązania podatkowe
Do utrzymania dobrego stanu finansów państwa potrzebna jest odpowiedzialna polityka podatkowa. Jej celem jest wspieranie firm tak, żeby przetrwały trudny okres pandemii w jak najlepszej kondycji i żeby po jej zakończeniu mogły wrócić na ścieżkę szybkiego rozwoju. W (...)
Jak skorzystać z ulgi abolicyjnej?
Objaśnienia podatkowe z dnia 10 sierpnia 2021 roku dot. ulgi abolicyjnej, o której mowa w art. 27g ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych Minister właściwy ds. finansów wydał objaśnienia podatkowe, które dotyczą zasad stosowania ulgi abolicyjnej, o której (...)
Formy opodatkowania podatkiem dochodowym działalności gospodarczej
Dostępne formy opodatkowania podatkiem dochodowym W zależności od tego, czy rejestruje się działalność w CEIDG (jednoosobowa działalność albo spółka cywilna), czy w KRS (spółka, fundacja, spółdzielnia), opodatkowanie podatkiem dochodowym może się znacząco różnić. Osoby (...)
Rząd uszczelnia podatki dochodowe...
Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw, przygotowany przez ministra finansów. Trafił on już do Sejmu. Projekt (...)
Obowiązki oddziału na terenie RP - opinia prawna
Stan faktyczny X jest oddziałem spółki niemieckiej i zgodnie z wpisem do KRS podlega niemieckiemu kodeksowi handlowemu. Czy zasadne jest wymaganie od oddziału polskiego dostarczania uchwały zwyczajnego zgromadzenia wspólników do Urzędu Skarbowego oraz Sądu Rejestrowego akceptującego roczne (...)
Metoda wyłączenia z progresją jako metoda unikania międzynarodowego podwójnego opodatkowania
Na czym polega metoda wyłączenia? Metoda wyłączenia jest - obok metody zaliczenia - jedną z dwóch podstawowych metod unikania podwójnego opodatkowania znajdujących obecnie zastosowanie. Metoda wyłączenia prowadzi do tego, że dany dochód opodatkowany jest tylko w państwie (...)
Czy dłuższy wyjazd zagraniczny zwalnia z obowiązku rozliczenia podatkowego w Polsce?
Rezydencja podatkowa na gruncie krajowych przepisów Rezydentem podatkowym danego kraju jest osoba, która na podstawie przepisów tego państwa podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Każde państwo definiuje we własnych przepisach pojęcie nieograniczonego obowiązku (...)
20 grudnia 2019 r.Minister Finansów wydał objaśnienia podatkowe, które dotyczą zasad korzystania z danych zawartych w utworzonym z dniem 1 września 2019 r. Wykazie podatników VAT, zwanym dalej także ,,Wykazem”. Dowiedz się, co z nich wynika. ##baner## Ogólne wyjaśnienia (...)
Pomoc de minimis - Co to jest i jak na tym skorzystać?
Zasada niedopuszczalności pomocy publicznej wyrażona w Traktacie wprowadzającym Wspólnotę Europejska, czyli w akcie prawnym uznanym za aktualną konstytucję zjednoczonej Europy, wynika z ogólnego kapitalistycznego założenia, że wszelka interwencja Państwa w gry wolnego rynku (...)
Opodatkowanie akcyzą płynu do papierosów elektronicznych i wyrobów nowatorskich
Przeczytaj ważne informacje na temat prawidłowego prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie płynu do papierosów elektronicznych i wyrobów nowatorskich. Opodatkowanie akcyzą Podstawowym aktem prawnym dotyczącym podatku akcyzowego w Polsce jest ustawa o podatku akcyzowym, która (...)