Zakaz reklamy alkoholu w świetle Konstytucji i prawa europejskiego

9.3.2009

Polskie zakazy reklamy i promocji alkoholu nie należą do najbardziej rygorystycznych w Europie. Sprawdźmy więc, na ile ustawodawca - w zgodnie z Konstytucją RP i prawem wspólnotowym - może te ograniczenia zwiększać.

Wolność gospodarcza w Konstytucji

Wolność gospodarcza jest konstytucyjną zasadą ustrojową (umieszczona w rozdziale pierwszym Konstytucji (art. 20). Przepis ten może służyć jako wzorzec kontroli konstytucyjności w połączeniu z art. 22. Zasada wolności gospodarczej należąc do fundamentów ustrojowych państwa przyjmuje, że zasada ta wymaga interpretacji prawa in dubio pro libertate (tj. w razie wątpliwości przyjmuje się wykładnię na korzyść tej wolności).

Również w prawie europejskim i acquis communautaire były analizowane granice dozwolonej reklamy w prawie wewnętrznym państw UE. W sytuacji, gdy Polska należy do Wspólnot Europejskich, należy starać się, aby interpretacja prawa (w zakresach podlegających dostosowaniu) odbywała się z uwzględnieniem europejskiego standardu. Dotyczy to także omawianego zagadnienia.

Interpretacja jest uznanym instrumentem implementacji prawa europejskiego w ogólności, jak i środkiem dostosowawczym prawa dla państw członkowskich. Dlatego też od organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego). To powoduje, że nawet normy wspólnotowe, które same w sobie nie nadają się do bezpośredniego stosowania, są punktem odniesienia, obowiązkowym kryterium do osiągnięcia zgodnej interpretacji. Ponadto uznaje się powinność wykorzystania prawa europejskiego jako wzorca przy interpretacji prawa wewnętrznego danego państwa.

Należy zatem przyjąć wykładnię, która najbardziej jest zgodna z koncepcją rozwiązań obowiązujących w prawie wspólnotowym i odpowiada utrwalonemu orzecznictwu europejskiemu. Wykorzystanie prawa europejskiego jako inspiracji interpretacyjnej oznacza przede wszystkim wykorzystanie tego prawa do rekonstrukcji wzorca konstytucyjnego.

Rekonstruując zatem wzorzec (normę) wedle którego dokonuje się oceny konstytucyjności należy posługiwać się nie tylko samym tekstem Konstytucji, ale – w zakresie w jakim ów tekst odwołuje się do terminów, pojęć i zasad znanych prawu europejskiemu – do tych właśnie znaczeń. Zasada interpretacji przyjaznej dla prawa europejskiego (także w działaniu Trybunału Konstytucyjnego przy konstruowaniu wzorca konstytucyjnej kontroli prawa) znajduje mocne oparcie w Konstytucji. Gdy więc istnieje kilka możliwości interpretacyjnych, należy wybierać tę, która jest najbliższa ujęciu wspólnotowego acquis communautaire.

Orzecznictwo ETS kilkakrotnie zajmowało się oceną zakazów reklamy alkoholu wprowadzanych w różnych państwach UE. Poza tym dla oceny zakazów reklamy alkoholu w systemach prawa krajowego konieczne jest sięgnięcie do prawa wspólnotowego w tym zakresie, w jakim ono samo kształtuje zakazy reklamy pewnych towarów. Przewisy wspólnotowe wskazują bowiem, jak od strony legislacyjnej należy normować zakazy reklamy tak, aby nie okazały się niedopuszczalne (wedle oceny prawa europejskiego) z punktu widzenia ograniczeń nakładanych wolności przepływu towarów.

W związku z powyższym konstytucyujne pojęcie wolności gospodarczej powinno być rozumiane w duchu prawa wspólnotowego. Na gruncie zaś prawa wspólnotowego częściej jest mowa nie o samej “swobodzie gospodarczej”, lecz o jej poszczególnych konkretnie ujętych komponentach, w tym zwłaszcza o swobodzie przepływu towarów i usług. Ta swoboda przepływu towarów i usług stanowiąca jedną z podstaw koncepcji integracji gospodarczej i zarazem jedno z podstawowych praw wspólnoty, jest jedną form w jakich przejawia się wolność (swoboda) gospodarcza. Ustalenia acquis communautaire w stosunku do ograniczeń swobody przepływu towarów i usług mogą być więc wykorzystane przy ocenie dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej, o której mowa w art. 20 Konstytucji.

Reklama jako przedmiot ochrony Konstytucji i prawa europejskiego

Reklama jako commercial speech podlega ochronie w prawie europejskim zarówno jako emanacja swobody gospodarczej, jak i jako jedno z praw prawo podstawowych Wspólnot. I w tym zakresie także dopuszczalność zakazów reklamy bywała oceniana w orzecznictwie tworzącym acquis communautaire, i to z uwzględnieniem ochrony, jaką commercial speech przyznaje się na tle orzecznictwa dotyczącego ochrony praw wynikającej z Europejskiej Konwencji o Ochronie Podstawowych Wolności i Praw.

Swoboda reklamy bywała w prawie wewnętrznym państw Unii Europejskiej ograniczana restrykcjami (w tym także ograniczeniami reklamy), których zgodność z prawem europejskim wielokrotnie oceniano w orzecznictwie ETS.

Polska Konstytucja w art. 54 statuuje wolność komunikowania się także jako prawo podstawowe (dopuszczając jednak ograniczenia ustawowe) i nie ulega wątpliwości, że ochrona ta obejmuje także commercial speech.

Jak jednak wskazał Trybunał Konstytucyjny (orzeczenie z 8 kwietnia 1998 r., K. 10/97, OTK ZU nr 3/1998, s. 163), działalność gospodarcza może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym lub politycznym. Także więc przy ocenie dopuszczalności i stopnia ograniczeń commercial speech (w tym wypadku reklamy) powinny być wykorzystane doświadczenia prawa wspólnotowego.

Jakie są granice dozwolonej reklamy alkoholu w prawie europejskim?

Granice dozwolonej reklamy, a ściślej: dopuszczalność ograniczania reklamy przez prawo krajowe wewnętrzne, pojawiało się już w orzecznictwie ETS i kwestii tej dotyczy znaczący fragment acquis commaunaire. Odnosi się on do granicy między bezwzględnie zakazanymi ograniczeniami importu (zakazy reklamy jako środek równoważny na gruncie art. 28 Traktatu Europejskiego) i dopuszczalnymi ograniczeniami importowymi, uzasadnionymi ważkimi przyczynami (w interesującym tu wypadku: ochrona życia i zdrowia), jednocześnie utrzymanymi w granicach ograniczeń koniecznych oraz pozbawionych arbitralnej dyskryminacji, a więc odpowiadającymi proporcjonalności ograniczenia (art. 30 Traktatu). Jest to więc kwestia rzutująca na jedno z podstawowych praw w ramach Wspólnot, bo swobodę przepływu towarów i usług. Promocja towarów, w tym ich reklama jest bowiem niewątpliwie jednym z elementów prowadzenia działalności gospodarczej.

Wspólnotowemu prawu reklamy nie jest przy tym znane rozróżnienie między reklamą i informacją. Każda prezentacja (przekaz) związany z obrotem gospodarczym (a więc każda informacja) jest traktowany jako zawierający w sobie element reklamy. To też powoduje, że co do zasady reklama korzysta z ochrony właściwej dla informacji.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości zajmował się wielokrotnie granicami zakazu reklamy alkoholu. Z jego wypowiedzi na ten temat można wysnuć następujące wnioski.

Zakaz ograniczeń w reklamie

Ograniczenia reklamy jako wpływające na wymianę handlową, mogą być też uznane za środek o skutku równoważnym do ograniczeń w imporcie (art. 28 Traktatu). Zatem sam fakt ograniczeń reklamy stanowi ograniczenie importowe, zakazane co do zasady w prawie wspólnotowym.

W przypadku takich towarów jak alkohole, których spożycie uzależnione jest od zwyczajów społecznych i przyzwyczajeń, zakaz wszelkiej reklamy skierowanej bezpośrednio do konsumentów może utrudniać dostęp do rynku towarom pochodzącym z innych państw członkowskich w większym stopniu aniżeli towarom krajowym. Każdy więc zakaz reklamy w większym stopniu godzi w alkohole importowane (nie znane na rynku i tracące w tym wypadku szansę zaistnienia dzięki reklamie). Nawet mimo neutralnego ujęcia (brak zróżnicowania towarów importowanych czy miejscowych), każdy zakaz jest bardziej dyskryminujący wobec towarów pochodzących z zagranicy (które są z natury rzeczy mniej znane i nie mogą zaistnieć na rynku dzięki reklamie).

Względy uzasadniające ograniczenia reklamy

Każdy zakaz reklamy alkoholu jest więc prima facie traktowany jako niedozwolony z punktu widzenia prawa wspólnotowego (ponieważ stanowi ograniczenie o skutku równoważnym). Zgodnie bowiem z art. 28 TWE, "Ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi". Wedle zaś art. 30 tego Traktatu postanowienia artykułu 29 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych:

względami moralności publicznej,
porządku publicznego,
bezpieczeństwa publicznego,
ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin,
ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej,
bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej.

Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi.

Główny ciężar oceny przesuwa się zatem na okoliczność, czy wskazane kryteria ograniczeń (art. 30 Traktatu) można uznać za adekwatne i same w sobie nie dyskryminujące importerów, a także proporcjonalne do ich założonego celu, przy czym na wypadek zasadności samego kryterium ograniczenia i jego niedyskryminującego importerów ujęcia – ocenę proporcjonalności ETS nie waha się pozostawić w rękach sądów miejscowych.

Wskazać należy znaczną ostrożność Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w formułowaniu własnych ocen specyfiki lokalnej decydującej o ocenie, czy zakaz był, czy nie był

proporcjonalny. ETS uznaje, że kompetencja oceny powinna przysługiwać w tym zakresie sądom miejscowym. Sąd miejscowy oceniający kwestię na płaszczyźnie konstytucyjnej proporcjonalność wprowadzonych w ustawie ograniczeń, w tej kwestii nie jest zatem determinowany wyraźnymi postanowieniami orzecznictwa wspólnotowego, lecz musi dokonać oceny we własnym zakresie.

Na gruncie prawa europejskiego zawsze względy ochrony zdrowia były uważane za kryterium uzasadniające ograniczenia w przepływie towarów i usług (o ile tylko samo ograniczenie spełniało inne przesłanki). Ocenę, czy ograniczenie można uznać za usprawiedliwione wymogami ochrony zdrowia (art. 30 Traktatu), a zatem dozwolone – ETS także pozostawia ocenie sądów krajowych, podając jednak pewne wskazówki.

Zakaz w wypadku, gdy wprowadza reguły różnicujące dopuszczalną reklamę alkoholu, w zależności do ustalonych w ustawodawstwie wewnętrznym kategorii, stanowi kategoryzację nieodpowiadającą założonemu celowi ograniczeń - ochronie zdrowia. Szkodliwość alkoholu w równej mierze dotyczy bowiem alkoholi importowanych i rodzimych, zaś przyjęte zakazy i ograniczenia sprzyjają dyskryminacji importu (bo ograniczenia w większym stopniu dotykają – z uwagi na przyjęte kryteria kategoryzacji – alkohole z innych państw).

To może być podstawą zarzutu arbitralności krajowych ograniczeń reklamy. Tylko bowiem o tyle można wprowadzać ograniczenia, determinowane ochroną zdrowia, o ile (faktycznie, a nie nominalnie) odnoszą się one do wszystkich alkoholi, niezależnie od miejsca pochodzenia, ponieważ każdy alkohol jest szkodliwy dla zdrowia.

ETS uznał natomiast za dopuszczalny zakaz reklamy alkoholu powyżej 23% m.in. przy autostradach i w kinach. Ograniczenie to nie wykracza poza granice dozwolone prawem wspólnotowym, a tym samym dopuszczalne ograniczenie swobody przepływu towarów. Ochrona zdrowia publicznego (jako kryterium wprowadzenia ograniczenia, na co zezwala art. 30 Traktatu) może w tym przypoadku zostać tu uznane za motyw wystarczający. Takie ograniczenia nie dyskryminują bowiem importerów, zaś ograniczony zakres nałożonych restrykcji (reklama na bilboardach przydrożnych, w czasie seansów kinowych) można uznać za utrzymujący się w granicach proporcjonalności.

Zakazy reklamy a wolność gospodarcza i swoboda komunikowania się w świetle Konstytucji RP

Wolność gospodarcza

Artykuł 20 Konstytucji RP stanowi: "Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej". Podobnie jak to przyjęto w acquis communautaire, należy zatem uznać, że co do zasady ograniczające znaczenie dla wolności gospodarczej mają wszelkie restrykcje w zakresie promocji i reklamy (w tym alkoholu) z punktu widzenia art. 20 Konstytucji.

Wolność gospodarcza nie ma jednak charakteru absolutnego i może być ograniczona. Wymaga to (art. 22 Konstytucji, stosownie do którego: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny"):

ustawy
i właściwego (doniosłego również na gruncie przepisów wspólnotowych) kryterium ograniczenia, a mianowicie “ważnego interesu publicznego”.

Ograniczenia reklamy alkoholu (znane zresztą ustawodawstwom wielu krajów, w tym krajów UE) są dyktowane troską o ochronę zdrowia publicznego. Przeciwdziałanie alkoholizmowi i ograniczenie popytu na alkohol (a w każdym razie nie sprzyjanie rozwojowi tego popytu) leżą u podstaw ograniczeń reklamy i promocji alkoholu (a w innych krajach także sponsoringu tego towaru). Podzielić należy trafność uwag formułowanych w tym zakresie w toku prac legislacyjnych, a także ocenę zawartą w Piśmie Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej z 26 lipca 2002 r., dotyczącą plagi alkoholizmu w Polsce i związku tego zjawiska z zakazami reklamy alkoholu. Motywy leżące u podstaw wprowadzania zakazów i ograniczeń (ochrona zdrowia publicznego) w naszym kraju w mieszczą się w pojęciu “ważnego interesu publicznego”, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Tym samym podstawowa przesłanka dopuszczalności wprowadzenia ograniczenia jest spełniona (doniosłość kryterium ograniczenia).

Jak już wspomniano, zakaz reklamy alkoholu (taki wniosek wypływa z orzecznictwa europejskiego) nawet werbalnie neutralnie sformułowany ma z natury rzeczy skutek bardziej dyskryminacyjny wobec producentów (dystrybutorów) zagranicznych. Specyfika zakazów reklamy polega na tym, że są to ograniczenia z natury rzeczy silniej faktycznie godzące w producentów zagranicznych. Ci ostatni bowiem dopiero mają zaistnieć na rynku, czemu służyć ma reklama i promocja; natomiast firmy rodzime (przynajmniej już istniejące) są już na rynku znane.

Jeżeli nie przewiduje się przy formułowaniu zakazu żadnych przepisów intertemporalnych, nawet prowadzona wcześniej legalnie i w dobrej wierze zagraniczna działalność reklamowa i promocyjna (w formach tam nie zakazanych) w wypadku rozszerzenia działań gospodarczych na Polskę, potencjalnie mogłaby być uznana w Polsce za zakazaną pośrednią reklamę alkoholu.

Swoboda komunikowania się

Commercial speech do której należy reklama, jest objęta ochroną art. 10 Konwencji Europejskiej o ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, która obowiązuje również w Polsce.

Prawo to nie ma charakteru absolutnego i może być skuteczne ograniczone w prawie wewnętrznym. Na tle Konstytucji RP odpowiednikiem art. 10 Konwencji jest art. 54 ust. 1 (stosownie do którego: "Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji"). Przywołuje się przy tym jednak tożsame pod względem przedmiotu i zakresu wzorce oceny konstytucyjności wprowadzanych ograniczeń.

Ograniczenia commercial speech (co do czego istnieje większa swoboda reglamentacyjna państw europejskich niż w wypadku ograniczeń swobody informacji odnoszącej się do innych kwestii niż reklama i promocja):

muszą być dokonane ustawą (zakaz musi być wprowadzony przepisami rangi ustawowej),
z uwagi na ważny interes kolidujący ze swobodą (np. zakaz ma na celu ochronę zdrowia).

W każdym przypadku przepisy ustanawiające zakazy reklamy muszą spełniać obie te przesłanki.

Kolejną przesłanką jest, aby ograniczenie było konieczne w demokratycznym społeczeństwie. Ponieważ celem reklamy i promocji jest intensyfikacja sprzedaży, przeto każde ograniczenie reklamy (podmiotowe, przedmiotowe, co do medium, czasu itd.) pozostaje w koniecznym związku z ograniczeniem pola jej prosprzedażowego oddziaływania. Należy przy tym wziąć pod uwagę sam fakt korzystania przez inne państwa z bardziej drastycznych a tolerowanych w rozwiniętych państwach demokratycznych ograniczeń reklamy.

Jaka reklama alkoholu jest zakazana w Polsce?

Art. 13¹ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi zabrania m.in. reklamy i promocji na obszarze kraju napojów alkoholowych, z wyjątkiem piwa, którego reklama i promocja jest dozwolona, pod warunkiem iż nie jest kierowana do małoletnich lub prowadzona poprzez budowanie skojarzeń z:

atrakcyjnością seksualną;
relaksem lub wypoczynkiem;
sprawnością fizyczną;
nauką, pracą lub sukcesem zawodowym;
zdrowiem lub sukcesem życiowym.

Reklama i promocja piwa nie może być jednak prowadzona:

w telewizji, radiu, kinie i teatrze między godziną 6°° a 20°°, z wyjątkiem reklamy prowadzonej przez organizatora imprezy sportu wyczynowego lub profesjonalnego w trakcie trwania tej imprezy;
na kasetach wideo i innych nośnikach;
w prasie młodzieżowej i dziecięcej;
na okładkach dzienników i czasopism;
na słupach i tablicach reklamowych i innych stałych i ruchomych powierzchniach wykorzystywanych do reklamy, chyba że 20 % powierzchni reklamy zajmować będą widoczne i czytelne napisy informujące o szkodliwości spożycia alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletnim;
przy udziale małoletnich.

Zabrania się ponadto reklamy, promocji produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego. Jak również zabrania się reklamy i promocji przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem.

Warto przy tym zaznaczyć, iż wiąże, że nie tylko czysto werbalny, lecz efektywnie działający zakaz reklamy alkoholu.

Jeżeli celem promocji i reklamy jest oddziaływanie na popyt, to po to, aby wobec alkoholu będącego produktem swoiście niebezpiecznym ów popyt miarkować – sam fakt wprowadzenia ograniczeń reklamy alkoholu co do zasady określonych w art. 13¹ust. 1 i 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości, można uznać za usprawiedliwiony, a jego zakres i dotkliwość – za proporcjonalne do założonego celu. Metody ograniczenia (co do przedmiotu reklamy, mediów, czasu itd.) nie odbiegają od ograniczeń stosowanych gdzie indziej i dlatego mogą być uznane za współmierne, zwłaszcza, gdy zważy się dotkliwszą niż w innych krajach plagę alkoholizmu w Polsce.

Czy dopuszczalne są w Polsce ograniczenia pośredniej reklamy alkoholu?

Aby odpowiedzieć na to pytanie, mając na uwadze rozmiar społecznego problemu, jaki stwarza w Polsce alkoholizm z jednej strony, zaś z drugiej okoliczność, że komercjalizacja produktów niealkoholowych prowadzona przy wykorzystaniu wizerunku właściwego dla alkoholu, na podstawie dywersyfikacji lub licencji – jest świadomą decyzją gospodarczą, biorącą pod uwagę restrykcje wobec reklamy alkoholu; że jest to decyzja poprzedzona kalkulacją gospodarczą zysków, strat, ryzyk; że w praktyce polskiej (co przyznaje sam wniosek) tego rodzaju reklama i promocja nie ma znaczących rozmiarów, gdy idzie o poważny i rzeczywisty rozmiar działalności komercjalizującej inne towary pod znakiem właściwym dla alkoholu – należy w każdym przypadku przeanalizować, czy ograniczenia wolności gospodarczej stwarzane przez przepisy ustawowe dla określonej grupy osób mieszczą się w granicach ograniczenia proporcjonalnego, tj. uzasadnionego celem ograniczenia (ochrona zdrowia) i nie przekraczające miary właściwej dla osiągnięcia tego celu.

Gdy więc idzie o reklamę pośrednią alkoholu, zakazy ustanowione w polskiej ustawie o wychowaniu trzeźwości odnoszą się do tylko świadomego korzystania z renomy handlowej alkoholu przez inne towary i usługi i świadomego prowadzenia pośredniej reklamy alkoholu przy bezpośrednim wykorzystaniu wizerunku i oznaczeń właściwych dla innych towarów. To zaś uzasadnia ocenę współmierności zakazu, który nie może dotknąć osób nieświadomych i nie czerpiących korzyści z reklamy oraz promocji. Poza jego zakresem pozostają bowiem rykoszetowe skutki dotykające osób nieświadomych, że na ich rzecz oddziaływać może renoma oznaczeń właściwych dla alkoholu, osób działających w dobrej wierze.

Podstawa prawna:

Wersja skonsolidowana Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 321 E/52 PL z 29.12.2006 r.);
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997 r., Nr 78, poz. 483);
Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. 1982 r., Nr 35, poz. 230, ze zm.)

Oprac. na podst. orzeczenia TK z 28 stycznia 2003 r., sygn. K 2/02

A.J.
Zespół e-prawnik.pl