Zgodnie z art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną w ten sposób modyfikację zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie. Modyfikacja ta nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.

Zamawiający przedłuża termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. O przedłużeniu terminu składania ofert zamawiający niezwłocznie zawiadamia wszystkich wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza tę informację na tej stronie.

Jeśli przed terminem składania ofert wykonawca wycofa swoją ofertę, nie ma przeszkód, by złożył ją ponownie w takiej samej bądź zmienionej treści. Warunek jest jeden - mianowicie druga (ponowna) oferta musi być złożona w terminie.

Naszym zdaniem taka sama zasada odnosi się do sytuacji, w której nastąpiła zmiana SIWZ i w związku z nią zamawiający przedłużył termin składania ofert. Możemy mieć tu do czynienia z różnymi przypadkami. Na przykład

• wykonawca może jeszcze w ogóle nie złożył oferty, dowiedział się o zmianie SIWZ i jego oferta uwzględnia zmiany SIWZ

• wykonawca złożył ofertę, po czym zamawiający zmienił SIWZ

• wykonawca złożył ofertę, następnie ją wycofał, po czym zamawiający zmienił SIWZ.

We wszystkich tych przypadkach wykonawca może brać udział w przetargu (w drugim i trzecim przypadku oczywiście po złożeniu zmienionej oferty).

Do powyższego należy jednak poczynić pewne zastrzeżenie. Otóż opis sytuacji sugeruje, iż zmiana SIWZ nastąpiła po terminie składania ofert, który upływał tego dnia (tj. 21.04.2008) w godzinach porannych. Skoro tak to zamawiający dopuścił się niedozwolonej zmiany SIWZ; niedozwolonej, gdyż dokonanej po terminie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 stycznia 2008 r., KIO/UZP/15/07, zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 4 pzp, ma prawo modyfikować specyfikację przed terminem składania ofert w zakresie niekolidującym z unormowaniem art. 38 ust. 5 pzp. Jednak przepisy nie dopuszczają możliwości dokonywania zmian w specyfikacji po terminie składania ofert i Zamawiający musi dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z pierwotnymi postanowieniami specyfikacji.

W takiej sytuacji, zamawiający powinien wybrać oferty spośród nadesłanych w pierwotnym terminie. Konsekwencją tego jest uznanie, iż oferta wykonawcy wycofana, a następnie złożona ponownie (lub złożona nowa, zmodyfikowana) w drugim (przedłużonym) terminie, nie powinna być brana pod uwagę.