Ograniczenia w koncentracji przedsiębiorców

Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – obowiązująca od 21 kwietnia 2007 r. - określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Reguluje też zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto ustawa ta określa organy właściwe w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie odbiega znacząco od swej poprzedniczki z 2000 roku.

Zachowania naruszające mechanizm konkurencji mogą przybierać postać tzw. praktyk ograniczających konkurencję lub czynów koncentracyjnych. Zwalczanie tych zachowań ma miejsce w postępowaniu antymonopolowym, prowadzonym jako postępowanie administracyjne. Nowe przepisy wprowadzają instytucję zawiadomień w sprawie stosowania zakazanych praktyk ograniczających konkurencję. Postępowanie antymonopolowe jest przy tym wszczynane wyłącznie z urzędu. Podniesiony został też próg obrotów, powyżej których uczestnicy koncentracji będą zobowiązani uzyskać zgodę Prezesa UOKiK na koncentrację. Kontrola koncentracji przedsiębiorców jest przedmiotem niniejszej porady.

Jakich przedsiębiorców dotyczy obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji?

Pod pojęciem przedsiębiorcy w rozumieniu omawianej ustawy rozumie się dla celów regulacji koncentracji przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także: 

• osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, 
• osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, 
• osobę fizyczną, która posiada kontrolę (tj.

  uprawnienia, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców) nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji. 

Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest zaś osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się tam także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.  

Kiedy zamiar koncentracji wymaga dokonania zgłoszenia?

Podstawowym kryterium stosowanym w określeniu przypadków, w których zamiar koncentracji wymaga zgłoszenia jest kryterium obrotów. Zgodnie z ustawą, zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeżeli: 

• łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub 
• łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro. 

Obrót ten ma być łączny, co oznacza, że sumuje się obroty przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji.

Przykład:

• Jeżeli Pan Dyrektor w spółce A, której obrót w roku obrotowym 2006 (liczonym w tym przypadku, jak rok kalendarzowy) wyniósł w Polsce 25 000 000 euro, pełniący funkcję członka zarządu, zostałby wybrany na członka rady nadzorczej w spółce B, której obrót w roku 2006 wyniósł w Polsce 30 000 000 euro, to objęcie przez niego funkcji członka rady nadzorczej spółki B wymaga uprzedniego zgłoszenia Prezesowi UOKiK.

Nie należy jednak sądzić, że określenie tak wysokiego progu obrotów oznacza, że obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji dotyczy tylko potentatów rynkowych. Obowiązek zgłoszenia dotyczy zamiaru: 

1. połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców; 
2. przejęcia - przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób - bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców; 
3. utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy; 
4. nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z 2 lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10 000 000 euro. 

Wspomniane przejęcie kontroli oznacza wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w m.in.: 

• dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, 
• uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, 
• członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), 
• dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, 
• prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), 
• umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. 

Przykład:

• Założenie np. holdingowej spółki europejskiej podlega uprzedniemu zgłoszeniu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru założenia takiego holdingu, jeśli spełnione są warunki określone w art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także dana koncentracja nie jest objęta zakresem wyłączeń przewidzianych w art. 14 tej ustawy.

Nie należy jednak sądzić, że określenie tak wysokiego progu obrotów oznacza, że obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji dotyczy tylko potentatów rynkowych. Zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dokonanie koncentracji przez przedsiębiorcę zależnego uważa się za jej dokonanie przez przedsiębiorcę dominującego (czyli przedsiębiorcę, który posiada kontrolę). Znaczenie tego przepisu najlepiej zobrazuje następujący przykład, nawiązujący do przykładu podanego powyżej:

Przykład:

• Spółka A, o której mowa w pierwszym przykładzie, utworzyła maleńką spółkę AA, o kapitale zakładowym 50 000 złotych i krajowym obrocie za 2006 rok wynoszącym 10 000 euro. Prezesem jej zarządu jest Pan Prezes. Jeżeli Pan Prezes zostanie wybrany na członka rady nadzorczej w spółce BB, której krajowy obrót w 2006 roku wyniósł niespełna 3000 euro, która jednak jest spółką zależną od spółki B, to objęcie przez niego funkcji w radzie nadzorczej także wymagać będzie zgłoszenia do Prezesa UOKiK.

  Co więcej, zgodnie z art. 15 ustawy, obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji. Oznacza to, że jeżeli w podanym wyżej przykładzie to spółka AA i spółka BB kontrolowałyby spółki odpowiednio A i B, to i tak objęcie funkcji członka rady nadzorczej spółki BB przez Pana Prezesa wymagałoby zgłoszenia do Prezesa UOKiK, gdyż spółki AA i BB są członkami grup kapitałowych, których łączny krajowy obrót przekracza równowartość 50 000 000 euro.

Kiedy nie trzeba zgłaszać zamiaru koncentracji

Nie podlega natomiast zgłoszeniu zamiar koncentracji:

1. jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro; 
2. polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że: 
   • instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub 
   • wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów; 
3. polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży; 
4. następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego; 
5. przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej; przy czym grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.  

Z powyższej zasady wynika więc brak obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji dokonywanej przez np. przez potentata, którego obrót w kraju przekracza nawet kilkukrotnie równowartość 50 000 000 euro z małym przedsiębiorcą, którego obrót w Polsce w ciągu 2 lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro.

Jak ustalić obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji?

Obrót powodujący obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji obejmuje obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji. 

Obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, który wyłącza obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, obejmuje obrót zarówno przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, jak i jego przedsiębiorców zależnych. 

Poza tym Rada Ministrów została ustawowo upoważniona do określania, w drodze rozporządzenia, sposobu obliczania obrotu, uwzględniając specyfikę działalności prowadzonej przez przedsiębiorców, a w szczególności zasady rachunkowości odnoszące się do poszczególnych kategorii przedsiębiorców, w tym do banków, ubezpieczycieli i funduszy inwestycyjnych. Zgodnie z obecnie obowiązującyj rozporządzeniem, co do zasady (rozporządzenie określa bowiem wyjątki od tej reguły) obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji oblicza się jako sumę przychodów uzyskanych w roku poprzedzającym ze sprzedaży produktów oraz sprzedaży towarów i materiałów, składających się na operacyjną działalność przedsiębiorców, po odliczeniu udzielonych rabatów, opustów i innych zmniejszeń oraz podatku od towarów i usług, a także innych podatków związanych z obrotem, jeżeli nie zostały odliczone, wykazanych w rachunku zysków i strat sporządzonym na podstawie przepisów o rachunkowości. Sumę przychodów powiększa się o wartość uzyskanych dotacji przedmiotowych.

Wartość euro podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Pamiętaj, że:

• obowiązek zgłoszenia dotyczy nie koncentracji, ale już jej zamiaru;
• obowiązkiem zgłoszenia objęci są przedsiębiorcy, których łączny krajowy obrót w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro;
• dokonanie koncentracji przez przedsiębiorcę zależnego uważa się za dokonanie jej przez przedsiębiorcę dominującego;
• wysokość obrotu należy obliczać dla całej grupy kapitałowej, do której należą poszczególni przedsiębiorcy, zamierzający dokonać koncentracji;
• wartość euro podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Podstawa prawna:

• Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r., Nr 50, poz. 331, ze zmianami);
• Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (Dz. U. 2001 r., Nr 60, poz. 611, ze zmianami)

A.J.
Zespół e-prawnik.pl