Sekurytyzacja wierzytelności - aspekty prawne

Sekurytyzacja stanowi elastyczny instrument finansowy, który może służyć inicjatorom do osiągnięcia różnych celów. Podstawowym celem inicjatorów może być oczywiście pozyskanie finansowania. Jednakże w przypadku banków motywem skorzystania z sekurytyzacji może być między innymi chęć poprawy różnego rodzaju wskaźników finansowych. Sekurytyzacja aktywów bankowych może umożliwić bankom na przykład poprawę wskaźników adekwatności kapitałowej oraz poprawę struktury bilansu (dzięki sprzedaży tzw. złych kredytów). Mechanizmy sekurytyzacyjne pozwalają także na bardziej efektywne zarządzanie ryzykiem oraz mogą wpływać na wzrost płynności banku. Dzięki sekurytyzacji możliwe jest również bardziej efektywne zarządzanie limitem koncentracji wierzytelności. 

Aczkolwiek najpopularniejszym wariantem jest przeprowadzenie sekurytyzacji w oparciu o sprzedaż (cesję) wierzytelności, niejednokrotnie sprzedaż wierzytelności z różnych względów nie jest możliwa.

Stoi temu na przeszkodzie na przykład zakaz cesji, ograniczenia wynikające z tajemnicy bankowej lub ochrony danych osobowych, czy też skomplikowane zasady przenoszenia zabezpieczeń rzeczowych. Dlatego też możliwe jest oparcie sekurytyzacji o tzw. subpartycypację. Nie dochodzi wówczas do zbycia samej wierzytelności, lecz jedynie praw do przepływów pieniężnych, które ta wierzytelność generuje. W rezultacie inicjator w dalszym ciągu pozostaje wierzycielem dłużnika i jako taki jest zobowiązany do administrowania i windykowania tej wierzytelności, a następnie do przekazywania uzyskanych z windykacji środków na rzecz podmiotu emisyjnego.

Sekurytyzacja syntetyczna

Innym mechanizmem sekurytyzacji jest tzw. sekurytyzacja syntetyczna. W przypadku takiej sekurytyzacji inicjator nie pozyskuje zazwyczaj finansowania, lecz jedynie pozbywa się ryzyka związanego z daną pulą wierzytelności. W tym celu zawiera z podmiotem emisyjnym umowę swapa kredytowego, która de facto ubezpiecza inicjatora przed ewentualnym ryzykiem naruszenia przez dłużnika pierwotnego postanowień umowy, z której wynikają dane wierzytelności. Podmiot emisyjny przyjmuje to ryzyko na siebie, w zamian za co inicjator zobowiązany jest do dokonywania regularnych wpłat na rachunek podmiotu emisyjnego.

Sekurytyzacja pożyczkowa

Za granicą wyróżnia się dodatkowo tzw. sekurytyzację pożyczkową. Polega ona na tym, że inicjator pozbywa się ryzyka oraz pozyskuje finansowanie poprzez emisję dłużnych papierów wartościowych zabezpieczonych bezpośrednio na określonej puli aktywów. W Polsce do konstrukcji tej nawiązują listy zastawne i obligacje przychodowe. Jednakże wykorzystanie tego mechanizmu na szerszą skalę napotyka na zasadniczą przeszkodę w postaci ustawy o obligacjach. Zgodnie bowiem z tą ustawą emitent odpowiada za wyemitowane przez siebie obligacje całym swoim majątkiem. Tym samym nie jest możliwe ograniczenie jego odpowiedzialności tylko do określonej partii aktywów.

Sekurytyzacja w Polsce

W Polsce sekurytyzacja została uregulowana jedynie w zakresie dotyczącym wierzytelności bankowych. Odpowiednie zapisy zawarte są w Prawie Bankowym i Ustawie o funduszach inwestycyjnych. Regulacje te nie rozwiązały jednak wszystkich problemów prawnych związanych z sekurytyzacją. W dalszym ciągu wątpliwości budzą kwestie związane z zakresem tajemnicy bankowej, koniecznością uzyskania zgody dłużnika na przelew wierzytelności czy też procedurą przenoszenia zabezpieczeń rzeczowych.

Fundusz sekurytyzacyjny

Wprowadzona została jednakże nowa kwalifikowana forma podmiotu emisyjnego – fundusz sekurytyzacyjny. Fundusz sekurytyzacyjny jest zamkniętym funduszem inwestycyjnym, który może być tworzony jako fundusz z wyodrębnionymi subfunduszami (fundusze standaryzowane), albo jako fundusz jednolity bez wyodrębnionych subfunduszy (fundusze niestandaryzowane). Jego głównym zadaniem jest inwestowanie w portfele wierzytelności. Jednocześnie podlega on nadzorowi ze strony KNF.

Wprowadzone regulacje w zakresie sekurytyzacji nie objęły jednakże swym zakresem sekurytyzacji aktywów niebankowych. Sekurytyzacja wierzytelności niebankowych w dalszym ciągu dokonywana jest w oparciu o regulacje ogólne. Z jednej strony ta istniejąca niedookreśloność środowiska prawnego może stanowić pewną zaletą; z drugiej jednakże strony wiąże się z istnieniem znacznych czynników ryzyka, przede wszystkim na gruncie regulacji podatkowych.

Obecnie transakcje sekurytyzacyjne nie są przeprowadzane w Polsce zbyt często. Na przeszkodzie temu stoją bez wątpienia nie do końca przejrzyste rozwiązania prawne. W tym kontekście pojawia się pytanie, czy (wzorem niektórych państw europejskich) nie należałoby wprowadzić jednolitej ustawy o sekurytyzacji, która w sposób kompleksowy uregulowałaby wszystkie najbardziej newralgiczne kwestie.

Dotyczy to choćby kwestii przenoszenia zabezpieczeń rzeczowych. W obecnych warunkach przerejestrowanie hipoteki może trwać nawet do 6 miesięcy. Przez cały ten czas nabywca wierzytelności pozostaje de facto niezabezpieczony. Może zatem warto byłoby wprowadzić do polskiego porządku prawnego na przykład instytucję administratora zabezpieczeń, który wykonywałby prawa z tytułu danego zabezpieczenia w swoim imieniu, ale na rachunek nabywcy. Może warto byłoby zastanowić się ewentualnie nad umożliwieniem bankom uniwersalnym dokonywania emisji listów zastawnych na podobnych zasadach, jak robią to banki hipoteczne. Z pewnością warto byłoby także wprowadzić pełną neutralność podatkową istniejących rozwiązań. Niewątpliwie przydatne okazałoby się również usprawnienie mechanizmów subpartycypacyjnych. Obecnie bowiem z możliwości płynących z umowy o subpartycypację (w kształcie określonym w Ustawie o funduszach inwestycyjnych) korzystać mogą jedynie fundusze sekurytyzacyjne.

W obecnym kształcie prawnym przeprowadzenie sekurytyzacji pozostaje oczywiście możliwe. Jednakże niejednokrotnie, ze względu na istniejące czynniki ryzyka, może okazać się dla inicjatora po prostu nieopłacalne. Dlatego też, przed podjęciem decyzji o wykorzystaniu tego mechanizmu, należy bardzo szczegółowo określić cele, które mają zostać osiągnięte, oraz przeanalizować dostępne na rynku instrumenty i zastanowić się, w jakim zakresie cele te mogą zostać osiągnięte.

Krzysztof Haładyj

Wierzbowski Eversheds
Centrum Jasna
ul. Jasna 14/16a
00-141 Warszawa
tel.: + 48 22 50 50 700
fax: + 48 22 50 50 701
http://www.wierzbowski.pl/