Świadczenie niektórych usług w Niemczech w ramach delegowania pracowników

Jakich usług dotyczą ograniczenia?

Republika Federalna Niemiec wprowadziła ograniczenia dla polskich przedsiębiorstw świadczących usługi w tym kraju. Konieczność uzyskania pozwoleń na pracę dotyczy usług wymienionych w Załączniku XII Traktatu Akcesyjnego, w stosunku do których występują okresy przejściowe. Traktat Akcesyjny UE w oparciu o zastosowanie przepisów wewnętrznych w sprawie dostępu do rynku pracy, które będą mogły być utrzymane do siedmiu lat, pozwala Niemcom na utrzymanie w tym samym okresie przepisów wewnętrznych także w zakresie transgranicznego świadczenia usług. W sektorach, na które nałożono ograniczenia, usługodawcy mogą zatrudniać pracowników zagranicznych w Niemczech tylko w ramach wspomnianych uregulowań wewnętrznych i porozumień dwustronnych (umowy o delegowaniu pracowników zatrudnianych na zasadzie umowy o dzieło). Dodatkowo poziom zatrudnienia pracowników z Polski ograniczony jest przez kontyngenty.

Uwaga!

Ograniczenie te nie dotyczą usługodawców samodzielnie wykonujących zlecenie (samozatrudnienie).

Wykaz prac w Niemczech objętych regulacjami przejściowymi według Załącznika XII do Traktatu:

Poza ww. usługami obowiązuje swoboda świadczenia w Niemczech.

Usługi budowlane wraz z działalnością pokrewną, są pojęciem bardzo ogólnym. Strona Niemiecka poinformowała, że zakres ww. branż związanych z budownictwem, ograniczonych swobodą świadczenia usług, został wymieniony w Rozporządzeniu RFN dotyczącym firm budowlanych.

Interpretację Załącznika XII do Traktatu Akcesyjnego przyjmuje się więc na podstawie tego Rozporządzenia oraz wspominanej wyżej Dyrektywy WE 96/71. Trzeba jednak pamiętać, że wydobycie górnicze (w odróżnieniu od prac budowlanych specjalistycznych firm górniczych, np. budowania szybów i tuneli) nie podlega ograniczeniom. Podobnie usługi obróbki metali (bez montowania i demontowana elementów prefabrykowanych) podlegają swobodzie świadczenia usług. We wszystkich innych sektorach, np. działalności specjalistów technologii informacyjno - komunikacyjnej lub usług doradczych (consulting) świadczenie usług nie podlega żadnym ograniczeniom. W sytuacji wątpliwości, czy świadczenie danej usługi podlega ograniczeniom wynikającym z okresów przejściowych, polski przedsiębiorca może zwrócić się do Urzędu Pracy w Duisburgu z prośbą o wyjaśnienie. Udzielenie odpowiedzi jest bezpłatne. Kontakt: Arbeitsamt Duisburg, Duissernplatz 15, 47051 Duisburg tel. +49 (0203) 302-389, fax +49 (0203) 302-443 i +49 (0203) 302 773 oraz na stronie internetowej http://www.arbeitsamt.de/.

Na jakich zasadach polscy pracownicy mogą świadczyć uslugi w Niemczech?

Świadczenie usług np. budowlanych w Niemczech podlega postanowieniom polsko-niemieckiej umowy z 1990 r., (zmienionej w 1994 r.), zgodnie z którą polska firma budowlana może być jedynie podwykonawcą generalnego wykonawcy z siedzibą w Niemczech. Podstawą realizacji usługi przez delegowanych pracowników jest kontrakt lub umowa o dzieło z przedsiębiorcą niemieckim. Na podstawie kontraktu, polski przedsiębiorca określa ilość osób niezbędnych do realizacji umowy wraz z uzasadnieniem, a następnie w polskim Ministerstwie Gospodarki i Pracy składa wniosek na otrzymanie limitu zatrudnienia w ramach tzw. kontyngentu rocznego.

Okres obliczeniowy dla podziału wyznaczonego limitu (kontyngentu) trwa od 1 października do 30 września kolejnego roku. Aktualny kontyngent, dzielony pomiędzy blisko 500 polskich firm budowlanych, składa się z limitu podstawowego i uzupełniającego, którego wysokość jest uzależniona od sytuacji na niemieckim rynku pracy.

Następnie polski przedsiębiorca składa do Urzędu Pracy w Duisburgu (Agentur für Arbeit) umowę z niemiecką firmą, zgodę Ministerstwa Gospodarki i Pracy na przyznany limit, zakres prac oraz imienną listę pracowników. Delegowani pracownicy powinni być specjalistami. 10% składu delegacji mogą stanowić osoby niewykwalifikowane, w uzasadnionych przypadkach ten procent może być większy.

Skład kontyngentu

W skład kontyngentu wchodzą pracownicy wyspecjalizowani i niewykwalifikowani, również kontraktowi usługodawcy. Personel kluczowy nie jest wliczany do kontyngentu, musi jednak działać na podstawie zezwolenia o pracę i posiadać kartę pobytu. Opłata za zezwolenia na pracę pobierana jest z góry. Zezwolenie na pracę jest ściśle związane z miejscem wykonywania kontraktu.

Na czym polega "kwotowanie"?

Strona niemiecka stosuje kwotowanie w stosunku do swoich przedsiębiorstw, polegające na tym, że ilość cudzoziemców zatrudnionych przez daną firmę uzależniona jest od wielkości firmy. Ponadto tzw. "nowe landy" (z terenu dawnej NRD) wyłączone są z możliwości świadczenia usług przez polskich usługodawców.

Powyższe zasady częściowo nie dotyczą konserwatorów zabytków. Mogą oni być generalnymi wykonawcami, nie obowiązuje ich też kwotowanie ani regionalizacja.

Powyższe zasady odnoszą się wyłącznie do “exportu” usług w obrębie rynku UE. Zupełnie inna sytuacja powstaje w momencie założenia filii/oddziału własnej firmy usługowej np. w Niemczech i świadczenia usług na rynku niemieckim. W przypadku spełnienia odpowiednich wymogów formalno-prawnych, jest to po wejściu Polski bez ograniczeń możliwe, a “Niederlassungsfreiheit“ nabiera do przedsiębiorców z naszego kraju pełnej mocy. 

Trzeba przestrzegać miejscowych przepisów... 

Firmy wysyłające na Zachód swoich pracowników muszą w pełni przestrzegać tamtejszych przepisów regulujących umowę o dzieło. W przeciwnym wypadku np. w Niemczech świadczone usługi będą traktowane jako wypożyczanie pracowników, co jest zabronione i karane. Ekipa, wykonująca zlecenie, winna stanowić samodzielny zespół, podległy polskiemu kierownikowi (pracownicy niemieckiej firmy nie mogą mieć nad nią żadnej zwierzchności). To niemiecka firma ma zapłacić polskiej za usługę, a ta dopiero w kraju wypłaca załodze pensje, płaci ZUS i ponosi całe ryzyko wynikające z kontraktu, np. chorób pracowników. Uciążliwe kontrole w Niemczech zmuszają wielu polskich przedsiębiorców do szukania zleceń w innych krajach UE. Wraz ze wzrostem bezrobocia na Zachodzie rośnie bowiem niechęć do robotników ze Wschodu.

Przepisy dotyczące prawa pracy, prawa podatkowego oraz dopuszczenia do wykonywania pewnych czynności lub zawodu obowiązują wszystkie podmioty gospodarcze – także zagraniczne.

Przykładowo prawo do samodzielnego wykonywania zawodu np. hydraulika w Niemczech ma jedynie osoba z uprawnieniem mistrza. Uznanie polskiego tytułu mistrza w Niemczech odbywa się w oparciu o odpowiednie wytyczne UE, które znalazły odzwierciedlenie w przepisach niemieckich. Po wykazaniu się odpowiednim okresem praktyki zawodowej oraz świadectwem zawodowym odpowiadającym niemieckim wymogom świadectwa mistrzowskiego następuje uznanie polskiego tytułu - lub też skierowanie na kurs uzupełniający, bądź tez egzamin nostryfikacyjny.

Co z ubezpieczeniem społecznym i zdrowotnym pracowników?

Generalnie obowiązują wobec pracowników wydelegowanych z Polski w celu realizacji zlecenia w Niemczech odpowiednie, polskie przepisy socjalne. Powyższa zasada obowiązuje jedynie, gdy okres przebywania pracownika nie przekracza 12 miesięcy – przy czym "podmiana" innym pracownikiem traktowana jest jako przekroczenie limitu czasowego. Kolejne kryterium decydujące o stosowaniu polskich przepisów prawa ubezpieczeń społecznych jest wykazanie się rzeczywistą aktywnością usługową podmiotu gospodarczego w kraju rodzinnym. Aby zachować prawo do stosowania w Niemczech rodzimych przepisów ubezpieczeń społecznych, nie wystarczy tylko zarejestrować firmę w Polsce lub jej działanie ograniczyć do prowadzenia księgowości. Firma powinna prowadzić rzeczywistą działalność gospodarczą, czego potwierdzeniem jest zaświadczenie E 101, wystawiane w Polsce w oparciu o rozporządzenie EWG 1408/71.

Pracownicy delegowani (do 12 miesięcy) przez okres delegowania są w Niemczech zwolnieni z obowiązku składkowego w zakresie ubezpieczeń na podstawie dokumentu E-101 (dawniej – D/PL) oraz mają prawo do korzystania z niemieckiej opieki medycznej na podstawie druku E-111, a od początku 2006 r. - Europejskiej Karty Ubezpieczenia Zdrowotnego.

Jeśli z nieprzewidzianych przyczyn praca za granicą przedłuża się, to pracownik oddelegowany może nadal podlegać ubezpieczeniom państwa wysyłającego, nie dłużej jednak niż na kolejne 12 miesięcy. Odprowadzanie składek do polskiego systemu uzależnione jest jednak wówczas od spełnienia, między innymi przez pracodawcę, warunków określonych w Decyzji Komisji Administracyjnej nr 181 z 13 grudnia 2000 r. Oznacza to, że jeżeli przedsiębiorstwo działa w Polsce, to składki na ubezpieczenia społeczne można nadal odprowadzać do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Obostrzenia dotyczą jedynie zawierania porozumień wyjątkowych.

W przypadku przedłużenia okresu oddelegowania możliwe jest dalsze stosowanie polskich przepisów ubezpieczeniowych, ale w trybie wyjątkowym (art. 17 rozporządzenia wspólnotowego 1408/71).

Na takie przedłużenie stosowania polskich przepisów w zakresie zabezpieczenia społecznego musi się jednak zgodzić właściwa instytucja ubezpieczeniowa w kraju, do którego pracownik został oddelegowany (w przypadku Niemiec jest to DVKA w Bonn).
DVKA - po uzgodnieniach z Ministerstwem Gospodarki i Pracy Niemiec - poinformowało stronę polską, że od stycznia 2006 r. z zasady nie będzie wyrażać zgody na propozycję porozumienia w trybie wyjątkowym, jeżeli osoba, której to dotyczy:

• przed swoim czasowym delegowaniem do Niemiec była zatrudniona krócej niż 2 miesiące u pracodawcy wysyłającego i

• delegujące przedsiębiorstwo nie wykonuje w Polsce działalności "w przeważającej mierze", co według strony niemieckiej oznacza osiąganie w Polsce 50% obrotów.

Dotąd w celu zawarcia porozumienia w trybie wyjątkowym nie wymagano spełnienia takich warunków. Wystarczyło, aby przedsiębiorstwo delegujące prowadziło w Polsce zasadniczą część działalności (tzn. osiągało tu około 25% swoich obrotów).

Jeśli niemiecka instytucja nie wyrazi zgody na zastosowanie polskich przepisów w zakresie zabezpieczenia społecznego, tj. jeśli dana firma nie spełnia opisywanych wyżej warunków (czyli nie prowadzi w Polsce działalności "w przeważającej mierze"), będzie zobowiązana ubezpieczać delegowanych przez siebie pracowników w Niemczech, według obowiązujących tam przepisów. W tym czasie pracownicy nie będą podlegać ubezpieczeniom w Polsce.

Opodatkowanie Polaka oddelegowanego do pracy w Niemczech

Coraz większa liczba polskich pracowników jest oddelegowywana do pracy w Niemczech. Wynagrodzenie za ich pracę podlega opodatkowaniu wg zasad określonych w nowej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Polską a Niemcami. Generalną zasadą jest, iż podatek od wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę płaci się w kraju, w którym praca jest wykonywana – polski pracownik pracujący w Niemczech będzie również tam płacił podatek.

Od tej zasady przewidziany jest wyjątek, zgodnie z którym polski pracownik pracujący w Niemczech będzie płacił podatek w Polsce, jeśli spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

• pracownik przebywa w Niemczech nie dłużej niż 183 dni w dwunastomiesięcznym okresie rozpoczynającym się lub kończącym w danym roku podatkowym;

• wynagrodzenie wypłacane jest przez polskiego pracodawcę;

• wynagrodzenie nie jest wypłacane przez niemiecki zakład polskiego pracodawcy.

Wyjątek ten nie ma zastosowania, jeśli polski pracownik w ramach stosunku pracy wykonuje usługi na rzecz podmiotu niemieckiego, który kontroluje bezpośrednio lub pośrednio sposób wykonania tych usług oraz ponosi odpowiedzialność i ryzyko za skutki pracy wykonanej przez polskiego pracownika (tzw. ekonomiczny pracodawca).

Podstawa prawna:

• Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Federalnej Niemiec o zmianie Umowy z dnia 31 stycznia 1990 r. zawartej między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Federalnej Niemiec o oddelegowaniu pracowników polskich przedsiębiorstw do realizacji umów o dzieło, sporządzona w Warszawie w dniu 8 grudnia 1990 r. (Dz. U. 1994 r., Nr 98, poz. 475);

• Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Federalnej Niemiec o oddelegowaniu pracowników polskich przedsiębiorstw do realizacji umów o dzieło, sporządzona w Bonn w dniu 31 stycznia 1990 r. (Dz. U. 1994 r., Nr 98, poz. 474);

• Umowa między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku, podpisana w Berlinie dnia 14 maja 2003 r. (Dz. U. 2005 r., Nr 12, poz. 90)

A.J.
Zespół e-prawnik.pl