Wykluczenie i wyłączenie z postępowania o zamówienie publiczne (stan prawny obowiązujący do 1 marca 2004 r.)

W jakich przypadkach następuje wykluczenie dostawców (wykonawców)?

Z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się:

1.  Dostawców lub wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je z nienależytą starannością, Przesłankę niewykonania lub wykonania z nienależytą starannością należy rozpatrywać uwzględniając odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego. I tak z niewykonaniem zamówienia będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca lub dostawca zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego i świadczenie w niej określone nie zostało w ogóle spełnione. Z kolei dostawca (wykonawca) wykonał zamówienie publiczne z nienależytą starannością, jeżeli spełnione przez niego świadczenie nie odpowiada w pełni świadczeniu określonym w umowie (chodzi tu np. o sytuacje, gdy świadczenie wykonane jest po terminie, poniżej określonej jakości). Ciężar udowodnienia, że dostawca (wykonawca) nie wykonał zamówienia lub wykonał je z nienależytą starannością spoczywa na zamawiającym. Ponadto do wykluczenia wykonawcy lub dostawcy konieczne jest wyrządzenie szkody spowodowane niewykonaniem zamówienia lub wykonaniem z nienależytą starannością. Szkoda może występować zarówno w postaci rzeczywistej szkody, jak i utraconych korzyści (lucrum cessans). Przy rozpatrywaniu tej podstawy wykluczenia brane mogą być pod uwagę postępowania dostawcy lub wykonawcy związane wyłącznie z wykonywaniem zamówienia publicznego. Nie może stanowić podstawy wykluczenia wyrządzenie szkody jakiemuś podmiotowi prywatnemu, który nie jest zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. O nie wykonaniu lub nienależytym wykonaniu możemy mówić dopiero od chwili podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego nie może zostać wykluczony dostawca lub wykonawca, który w innym postępowaniu odmówił podpisania umowy lub uchylał się od jej zawarcia.
2.  Dostawców i wykonawców, w odniesieniu do których wszczęto postępowanie upadłościowe lub których upadłość ogłoszono. Nie uzasadnia natomiast wykluczenia dostawcy (wykonawcy) wszczęcie postępowania układowego lub naprawczego.
3.  Dostawców lub wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, kiedy uzyskali oni przewidzianą prawem zgodę na zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji organu podatkowego.

   W przepisie tym chodzi o wszystkie występujące na terenie RP podatki i opłaty, także podatki i opłaty lokalne. Zaległość podatkowa powstaje dopiero z momentem upływu terminu płatności. Wyjątek od obowiązku wykluczenia stanowi legitymowanie się przez dostawcę (wykonawcę) formalnym zezwoleniem na odroczenie, rozłożenie na raty lub wstrzymanie wykonania decyzji organu podatkowego.

4.  Osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przestępstwo przekupstwa albo inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wykluczeniu podlegać będzie również spółka cywilna, jeżeli chociażby jeden ze wspólników był skazany w sposób określony w wyżej opisany sposób.
5.  Osoby prawne, których urzędujących członków władz prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przestępstwo przekupstwa albo inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. O uznaniu poszczególnych osób, za członków urzędujących władz decydować będzie forma prawna danej osoby prawnej, jak i umowne bądź statutowe rozwiązania właściwe dla danej osoby prawnej. Z reguły za urzędujące władze będą uznawanie osoby będące członkami organów wykonawczych. Nie może natomiast stanowić podstawy wykluczenia dostawcy (wykonawcy) popełnienie przestępstwa przez pełnomocnika lub nawet prokurenta, gdyż nie są oni członkami organów osób prawnych
6.  Przedsiębiorców, na których w ciągu ostatnich trzech lat została nałożona kara pieniężna, o której mowa w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przekupstwie osoby pełniącej funkcję publiczną. Przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną może polegać na udzieleniu lub obiecaniu korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji. Karę pieniężną za popełnienie takiego czynu nakłada Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w drodze decyzji administracyjnej.
7. Dostawców lub wykonawców, którzy nie spełniają warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 1-4, a więc którzy:
   • nie są uprawnieni do występowania w obrocie prawnym, zgodnie z wymaganiami ustawowymi,
   • nie posiadają uprawnień niezbędnych do wykonania określonych prac lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
   • nie dysponują niezbędną wiedzą i doświadczeniem, a także potencjałem ekonomicznym i technicznym oraz pracownikami zdolnymi do wykonywania danego zamówienia,
   • znajdują się w sytuacji finansowej nie zapewniającej wykonanie zamówienia.
8.  Dostawców lub wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub nie spełnili innych wymagań określonych w ustawie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert, w szczególności nie wnieśli wadium. Chodzi tu na przykład o nie złożenie oświadczenia o pozostawania w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu.
9. Dostawców lub wykonawców, którzy pozostają w stosunku zależności z innymi uczestnikami postępowania. Za innych uczestników postępowania należy uznać konkurujących ze sobą dostawców lub wykonawców, a nie zamawiającego. Podmiot, który w złożonym oświadczeniu wskazał, iż pozostaje w stosunku zależności z zamawiającym, lub z jakąkolwiek osobą występującą w imieniu zamawiającego nie podlega wykluczeniu. To sam dotyczy sytuacji, gdy podmiot złoży oświadczenie, że pozostaje w stosunku dominacji innym uczestnikiem postępowania.
10. Dostawcę lub wykonawcę, jeżeli zamawiający stwierdzi, że przedstawione przez dostawcę lub wykonawcę informacje istotne dla prowadzenia postępowania są nieprawdziwe. Informacjami istotnymi będą takie, które mogą wywrzeć obiektywny wpływ na wynik postępowania a więc na wybór najkorzystniejszej oferty. Informacje te mogą na przykład dotyczyć warunków podmiotowych (posiadania właściwych uprawnień wymaganych do realizacji danego zamówienia) lub wymagań co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania, spełniania warunku obowiązkowych preferencji krajowych.

Wyżej wymienione przesłanki mają charakter obowiązkowy, to znaczy, że zaistnienie jakiejkolwiek z nich zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia danego dostawcy lub wykonawcy z postępowania. Ustawa przewiduje ponadto przypadki fakultatywnego wykluczenia dostawców (wykonawców). Fakultatywna przesłanka wykluczenia dostawcy (wykonawcy) może mieć zastosowanie w przypadku wszczęcia postępowania o popełnienie przestępstw, o których mowa punktach 4 i 5. Chodzi tu o wszczęcie postępowania przeciwko osobie, a więc o postawienie zarzutów danej osobie o popełnienie danego czynu zabronionego. Decyzję o wykluczeniu takiego dostawcy lub wykonawcy podejmuje swobodnie zamawiający.

Na jakiej podstawie zamawiający podejmuje decyzje o wykluczeniu?

Zamawiający, aby móc podjąć decyzję o wykluczeniu dostawcy lub wykonawcy musi mieć jakieś dowody. Dowodami tymi są dokumenty składane przez dostawców (wykonawców) w toku postępowania, których złożenia wymaga zamawiający.

Co dzieje się z ofertą dostawcy lub wykonawcy wykluczonego z postępowania?

Oferta dostawcy lub wykonawcy, który został wykluczony, w myśl art. 19 ust. 3 ustawy nie jest rozpatrywana.

Wyłączenie z postępowania.

W celu zapewnienia bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego ustawa przewiduje instytucję wyłączenia z postępowania pewnych kategorii osób, których udział może budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności.

Jakie kategorie osób podlegają wyłączeniu z postępowania?

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą występować w imieniu zamawiającego ani też wykonywać czynności związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne, ani też być biegłymi osoby, które:

• pozostają w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia albo są związani z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z oferentem, jego zastępcą prawnym lub członkami władz osób prawnych ubiegających się o udzielenie zamówienia,
• przed upływem trzech lat od daty wszczęcia postępowania pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z oferentem albo były członkami władz osób prawnych ubiegających się o udzielenie zamówienia,
• pozostają z dostawcą lub wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności.

Zakaz występowania w imieniu zamawiającego odnosi się zarówno do pracowników etatowych zamawiającego, jak i do osób pozostających w stosunku zlecenia, osób kierujących daną jednostką. Ograniczenie to dotyczy także wszystkich osób występujących w charakterze biegłych, rzeczoznawców czy ekspertów. Osoby te składają pisemne oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem.

Bezstronność, w szczególności powinna dotyczyć członków komisji przetargowej prowadzącej dane postępowanie. Dlatego członkowie ci obowiązani są złożyć oświadczenie niezwłocznie po zapoznaniu się przez komisję z oświadczeniami i dokumentami składanymi przez dostawców lub wykonawców.

Członek komisji przetargowej podlega obowiązkowemu wyłączeniu, jeżeli złożył oświadczenie o zaistnieniu okoliczności, nie złożył oświadczenia lub w oświadczeniu podał nieprawdę. Informację o wyłączeniu członka komisji przewodniczący komisji przekazuje kierownikowi jednostki, który w miejsce wyłączonego członka może powołać nowego członka komisji.

Jakie mogą być skutki nie wyłączenia osób?

• Podstawową konsekwencją jest nieważność czynności podjętej przez członka komisji podlegającego wyłączeniu, dokonanej po powzięciu przez niego wiadomości o istnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem. Czynności komisji, jeżeli zostały dokonane z udziałem takiego członka powtarza się, chyba że postępowanie powinno zostać unieważnione. Nie dotyczy to czynności otwarcia ofert oraz czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.
• Konsekwencją uczestnictwa w postępowaniu osoby podlegającej wyłączeniu może być również konieczność unieważnienia postępowania lub nawet zawartej umowy.
• Jeżeli osoba podlegająca wyłączeniu nie ujawniła znanych sobie związków, może ponieść konsekwencje wynikające ze stosunku pracy lub innego stosunku łączącego ją z zamawiającym.

Co należy uczynić, jeżeli w postępowaniu uczestniczy osoba podlegająca wyłączeniu?

Oferent, który poweźmie wiadomość o zaistnieniu, po stronie osoby występującej w imieniu zamawiającego, okoliczności skutkujących wyłączeniem, powinien zwrócić na ten fakt uwagę zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie wyłączy danej osoby z postępowania, należałoby złożyć w tym celu do zamawiającego umotywowany protest.

Pamiętaj, że:

• Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego powiadomienia wykluczonego dostawcę lub wykonawcę o tym fakcie, podając jednocześnie podstawę faktyczną i prawną.
• Pozostawanie oferenta w stosunku zależności z zamawiającym nie stanowi podstawy wykluczenia tego oferenta z postępowania.
• Na decyzje zamawiającego o wykluczeniu dostawcy lub wykonawcy przysługuje protest.

• Zamawiający ma obowiązek wyłączyć z postępowania osoby, co do których zachodzą uzasadnione podstawy faktyczne lub prawne o ich bezstronności.
• stwierdzenie okoliczności skutkujących wyłączeniem nie może w żadnym wypadku skutkować wykluczeniem oferenta z postępowania.
• W dniu 2 marca 2004 r. ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych utraciła moc, na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Podstawa prawna:

• Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. (tekst jedn. Dz U. z 2002 r., Nr 72, poz. 664).
• Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad powoływania członków komisji przetargowej oraz trybu jej pracy. (Dz. U. z 2002 r., Nr 82, poz. 743).