Uwagi do projektu nowelizacji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej

Niestety na chwilę obecną, przedsiębiorca musi notorycznie legitymować się ważnym zaświadczeniem o wpisie, np. postępowanie sądowe. Aby zakwalifikować sprawę jako gospodarczą, niezbędne jest dołączenie zaświadczenia o wpisie lub odpis KRS /zwracamy uwagę, iż art. 39 ust. 4 projektu mówi jedynie o organach administracji publicznej/.
Do czasu więc stworzenia platformy e-pułap, jednym z zadań CEIDG musi być wydawanie zaświadczeń o wpisach, a proponowany art. 23 ust. 3 mówi jedynie o ewidencjonowaniu przedsiębiorców, udostępnianiu z CEIDG informacji oraz umożliwieniu wglądu do danych zawartych w CEIDG. Co do zadania związanego z ewidencjonowaniem przedsiębiorców PKPP Lewiatan nie zgłasza uwag. Wątpliwości jednak budzą dalsze zadania.
Czy zwrot „udostępnianie informacji" będzie adekwatny dla udzielania zaświadczeń o wpisie? Czy słowo „udostępnianie" nie zawiera w sobie możliwości wglądu do danych zawartych w CEIDG? Naszym zdaniem tak właśnie jest. Ponadto, co oznacza słowo „wgląd", jeśli nie prowadzi się akt rejestrowych w wersji papierowej tylko w systemie, o czym stanowi projekt? Wątpliwości budzi również moc dowodowa zaświadczenia o wpisie w postaci wydruku ze stron internetowych CEIDG, o czym mowa w art. 39 ust. 5 projektu.

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 23 ust. 3 pkt 2/
Zgodnie z propozycją zapisu art. 23 ust. 3 pkt 2, CEIDG ma za zadanie udostępniać informacje o przedsiębiorcach i innych podmiotach w zakresie wskazanym w ustawie. Intencja autora projektu nie jest dla nas zrozumiała, bo przecież w ewidencji rejestrowani są tylko przedsiębiorcy i to ich dotyczą wpisy w ewidencji, bądź działalności gospodarczej, którą oni prowadzą.
Projekt rzeczywiście proponuje zapis że wpisowi do CEIDG podlegają również m.in. takie informacje jak: dane pełnomocnika, czy dane opiekuna. Nie mniej jednak są to wciąż informacje związane z przedsiębiorcą. Dlatego naszym zdaniem bardziej trafnym byłby zapis: „udzielanie informacji o wpisach".

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 25 ust. 1 pkt 11/
Intencja autora projektu w tym przypadku jest kompletnie dla nas niezrozumiała. Ani opiekun ani kurator nie mogą przecież prowadzić działalności gospodarczej w imieniu małoletniego, czy osoby pozbawionej zdolności do czynności prawnych, czy też osoby ograniczonej w zdolności do czynności prawnej.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 4 ust. 1 mówi wyraźnie: "przedsiębiorcą (...) jest osoba fizyczna (...) wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą." Przedsiębiorcą może być zatem tylko osoba o pełnej zdolności do czynności prawnej.
„Gdy chodzi o osoby fizyczne, to za przedsiębiorców mogą być uznawane jedynie mające pełną zdolność do czynności prawnych. Przymiotu przedsiębiorcy nie można przypisać nie tylko osobie małoletniej i całkowicie ubezwłasnowolnionej, ale także osobie ubezwłasnowolnionej częściowo. W świetle art. 8-21 (kc) osoba niemająca pełnej zdolności do czynności prawnej nie może samodzielnie, we własnym imieniu, dokonywać czynności prawnych, a tym samym prowadzić działalności gospodarczej czy też zawodowej. Prowadzenie działalności to nie tylko dokonywanie czynności faktycznych, ale również, a nawet przede wszystkim czynności prawnych."
„Osoba pełnoletnia, lecz częściowo ubezwłasnowolniona, korzysta z kurateli i bez zgody jej przedstawiciela ustawowego nie może podejmować ważnych czynności prawnych polegających na zaciąganiu zobowiązania lub rozporządzaniu swoim prawem (art. 17 k.c.). Nie może zatem podejmować i wykonywać działalności gospodarczej. To samo dotyczy osoby małoletniej, mimo że w jej imieniu mogą działać przedstawiciele ustawowi. Z art. 95 k.c. wynika, że przedstawicielstwo nie upoważnia do podejmowania za małoletniego wszystkich czynności prawnych. Podobnie rzecz dotyczy pełnomocnika. Małoletni nie może m.in. otrzymać koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej (wyrok NSA z 19 stycznia 1998 r., II SA 1238/97, „Prawo Gospodarcze" 1998, nr 11, s. 22-25)" .
Zgodnie też np. z art. 156 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, opiekun powinien uzyskiwać zezwolenie sądu opiekuńczego we wszelkich sprawach, które dotyczą osoby lub majątku małoletniego. Prowadzenie więc działalności gospodarczej w takiej postaci, nawet jeśli małoletni mógł być przedsiębiorcą, byłoby bardzo trudne, żeby nie powiedzieć niemożliwe, gdyż opiekun z każdą sprawą musiałby biegać do sądu opiekuńczego po zgodę.
Dlatego biorąc powyższe pod uwagę, postulujemy wykreślenie tego punktu jako błędnego i niecelowego.

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 26 ust. 2, art. 27 ust. 7/
Zdaniem PKPP Lewiatan, rejestracja on-line, z racji wciąż wysokich kosztów bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu oraz braku możliwości jego wykorzystania w praktyce, będzie w dużej mierze martwą regulacją z której niewielu przedsiębiorców skorzysta w praktyce, a przecież cel i założenia tego projektu są zupełnie inne.

Do momentu kiedy przepisy o podpisie elektronicznym nie zostaną zliberalizowane, koszt zakupu tego instrumentu nieobniżony i dodatkowo nie zostaną stworzone możliwości do korzystania z niego przedsiębiorcy nadal będą rejestrować działalność osobiście w urzędzie gminy.
Zwracamy także uwagę, iż przedsiębiorcom wciąż bardziej opłaca się pójść do urzędu gminy osobiście i zarejestrować działalność gospodarczą, niż iść do notariusza, zapłacić za jego usługę w postaci poświadczenia podpisu, a następnie wysłać wniosek listem poleconym.
Dlatego biorąc powyższe pod uwagę, proponujemy odejście od poświadczenia własnoręczności podpisu wnioskodawcy przez notariusza oraz bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Proponujemy wprowadzić potwierdzenie organu rejestrującego, który pisemnie informowałby zainteresowane strony, że wpis do CEIDG został dokonany na wniosek konkretnej osoby. Taka procedura uprości rejestrację po stronie przedsiębiorców, obniży jej koszt i nieco ją przyspieszy. Zwiększy natomiast nieco koszty po stronie organu rejestrującego. W tej chwili koszty rejestracji działalności gospodarczej są głównie po stronie przedsiębiorców.

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 26 ust. 5/
Z punktu widzenia bezpieczeństwa, proponujemy rozważanie możliwości przechowywania jakiś akt jednak w wersji papierowej.

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 27 ust. 2/
Proponujemy odejście od terminologii „wniosku niepoprawnego" i zmianę brzmienia tego przepisu na następujący:
„Wniosek, który nie czyni zadość wymaganiom przepisów prawa, to wniosek ....itd."
Uwaga dotyczy również art. 27 ust. 3 projektu.

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 27 ust. 4/
Wydaje się, iż decyzja o odmowie przyjęcia wniosku, o czym mowa w przedmiotowym przepisie, nie jest formą poprawną w tym przypadku. Decyzje, zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego, rozstrzygają sprawę co do jej istoty /tj. merytorycznie/ w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji /art. 104§2/. Sprawy proceduralne, takie jak np. nie uzupełnienie wniosku w terminie, organ administracji załatwia wydając postanowienia. Postanowienia dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania, lecz nie rozstrzygają o istocie sprawy, chyba że przepisy kodeksu postępowania administracyjnego stanowią inaczej /art. 123§2/.

W tym przypadku, proponujemy rozwiązanie na wzór art. 64§2 kpa: "W przypadku gdy wniosek złożony w sposób określony w art. 26 ust. 2 nie czyni zadość wymaganiom przepisów prawa, wójt, burmistrz albo prezydent miasta niezwłocznie wzywa do uzupełnienia braków wniosku w terminie 7 dni pod rygorem pozostawienie wniosku bez rozpoznania."

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 27 ust. 7/
Proponujemy skreślić. Uwagi jak do art. 25 ust. 1 pkt 11.

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 28/
Zwracamy uwagę, iż w ustawie o KRS nie ma odpowiednika tego przepisu dla rejestru sądowego, co powoduje pewną niespójność systemu.

Ad. art. 1 pkt 3 /art. 32/
Przepis jest niecelowy. Uwagi jak do art. 25 ust. 1 pkt 11.

II. Kontrole

Ad. art. 1 pkt 4 lit. a
Zmiana jakości przepisu w zaproponowanej wersji, nie jest dla przedsiębiorców zauważalna. Wiadomym jest, że organy administracji publicznej nie kontrolują przedsiębiorcy, jako osoby fizycznej, np. Jana Kowalskiego i jego czynności ze sfery życia prywatnego, ale kontrolują go w zakresie prawidłowości prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, tzn. czy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorca wywiązuje się ze swoich obowiązków wynikających z prawa. Z punktu widzenia spółki prawa handlowego problem ten jest również oczywisty.

Ad. art. 1 pkt 4 lit. c /art. 77 ust. 4/
PKPP Lewiatan pozytywnie ocenia kierunek proponowanych zmian. Zwracamy jedynie uwagę, iż:
1) Zakres przedmiotowy tego przepisu jest zbyt wąski. Ogranicza się on jedynie do: czynności przekraczających zakres kontroli (powinno być: zakres przedmiotowy kontroli) albo wykonywane bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem, co stanowi czyn niedozwolony, za który odpowiedzialność odszkodowawczą ponosi pracownik organu kontroli naruszający prawo solidarnie z SP. Nie jest zrozumiałe, dlaczego propozycja przedmiotowego przepisu nie miałaby obejmować naruszenia przepisów art. 80 ust. 1, 82 ust.1 czy 83 ust. 1? W praktyce przecież dość często dochodzi do naruszenia tych właśnie przepisów, a przedsiębiorcy są w tym przypadku pozbawienia jakiejkolwiek ochrony prawnej.
2) Ponadto, zwracamy uwagę, iż przesłankami odpowiedzialności z czynu niedozwolonego są: 1) szkoda, 2) czyn niedozwolony i 3) związek przyczynowy pomiędzy pkt 1 i 2; Ciężar dowodu co do tych wszystkich okoliczności spoczywa na poszkodowanym, czyli przedsiębiorcy.

Jeśli dojdzie do przekroczenia zakresu kontroli albo czynności kontrolne będą wykonywane bez upoważnienia bądź z przekroczeniem upoważnienia, a przedsiębiorca nie dozna wymiernej szkody, nie będzie mógł dochodzić skutecznie odszkodowania na podstawie tego przepisu.
3) W związku z powyższym, w przypadku naruszenia przez pracowników organów kontroli tylko przepisów prawa w zakresie kontroli ( w przypadku gdy nie dochodzi do powstania szkody), przedsiębiorcy pozostanie jedynie możliwość skorzystania z instytucji sprzeciwu, o czym mowa w art. 84 c projektu.
4) Naszym zdaniem, w wyniku postępowania wyjaśniającego przed organem kontroli, toczącym się na skutek wniesienia sprzeciwu przez przedsiębiorcę i wydania przez organ kontroli decyzji o odstąpieniu od wykonywania podjętych czynności kontrolnych (czyli organ stwierdza naruszenie przepisów prawa) powinno być po pierwsze wszczęte automatyczne postępowanie dyscyplinarne przeciwko pracownikowi organu kontroli, który dopuścił się naruszenia przepisów prawa. Zgodnie bowiem z zasadą legalizmu określoną w art. 7 Konstytucji RP, ale także i np. w art. 6 kpa, organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach przepisów prawa! Po drugie, naruszenie omawianej zasady zabezpieczone jest sankcją w postaci nieważności decyzji. Dlatego naszym zdaniem, decyzja organu kontroli nie powinna mówić jedynie o odstąpieniu organu od kontroli, ale powinna stanowić również o: 1) naruszeniu przepisów prawa 2) odstąpieniu od czynności kontrolnych 3) unieważnieniu czynności kontrolnych /wszystko w ramach samokontroli organu/ o czym mowa w art. 77 ust. 5 projektu. Takie rozwiązanie stanie się spójne z treścią proponowanego art. 77 ust. 5 projektu.
5) Dodatkowo zwracamy uwagę na ostatnią część przepisu, gdzie mowa o tym, iż „odpowiedzialność odszkodowawczą ponosi pracownik organu kontroli naruszający prawo solidarnie ze Skarbem Państwa". Taki zapis tworzy naszym zdaniem pewną fikcję prawną, gdyż faktycznie i ostatecznie, na gruncie obowiązujących przepisów prawa, odpowiedzialność będzie ponosił zawsze SP.
6) Powstaje również wątpliwość, jakie przepisy w praktyce znajdą zastosowanie? Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z przepisami KC regulującymi kwestie odpowiedzialności odszkodowawczej?

Ad.

art. 1 pkt 4 lit. c /art. 77 ust. 5/
Zwracamy uwagę na kwestie praktyczne tego przepisu. Przepis nie może być stosowany automatycznie. Aby móc zastosować ten przepis, jakiś organ /sąd administracyjny/ musi najpierw stwierdzić, iż kontrola była prowadzona niezgodnie z prawem /uwaga wyżej/. Dopiero wtedy dowody przeprowadzone przez organ czy wyniki kontroli nie będą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu, ponieważ czynności kontrolne w wyniku których zostały zdobyte zostały uznane za nieważne.

Ad. art. 1 pkt 7 lit. A /art. 80 ust. 2 pkt 3/
Z naszej wiedzy wynika, że przepis ten w obecnie obowiązującym brzmieniu ma zastosowanie tylko w przypadku ustawy o kontroli skarbowej /art. 13 ust. 3/ oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów /art. 62 ust.1/.
Mimo to, zmiana przedmiotowego przepisu jest naszym zdaniem niezbędna z racji nadużywania tego przepisu przez instytucje kontrolujące, o czym wielokrotnie informowaliśmy Ministerstwo Gospodarki.
Zwracamy jedynie autorom projektu uwagę, iż przyjęcie przepisu w zaproponowanej wersji stawia Prezesa UOKIK w uprzywilejowanej pozycji względem innych instytucji kontrolujących, co niestety nie jest niczym uzasadnione.
Zwracamy również uwagę, iż Prezes UOKIK, jako organ kontrolujący, został po raz pierwszy i jako jedyny dotychczas, z nazwy wyłączony spod ogólnych zasad kontroli określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, co uważamy za błąd. Z nazwy w ustawie nie są wymienione choćby takie instytucje jak NIK czy PIP, pomimo faktu, iż przepisy o kontrolach z ustawy o sdg nie dotyczą ich w całości lub w części. Wyłączenie Prezesa UOKIK jako jedynego z wielu organów kontrolujących przedsiębiorców otworzy naszym zdaniem swojego rodzaju puszkę Pandory, a kolejne nowelizacje ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będą dotyczyły rozszerzenia katalogu instytucji podlegających wyłączeniom.
Biorąc powyższe pod uwagę, proponujemy skreślenie art. 80 ust. 2 pkt 3 ustawy w dotychczasowym brzmieniu, ale i zmianę proponowanego zapisu przez autorów projektu, tak, aby żadna z instytucji kontrolujących nie była wyróżniana.

Ad. art. 1 pkt 10 /art. 81a ust. 2/
Proponujemy zmianę ostatniego zdania art. 81a ust. 2 na następujący: „W takim przypadku przedsiębiorca okazuje książkę kontroli organowi kontroli w najbliższym możliwym terminie.

" Nie ma bowiem uzasadnienia, aby przedsiębiorca dostarczał książkę kontroli do siedziby organu kontroli, podczas gdy kontrola jest u niego wciąż prowadzona w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej.

Ad. Art. 1 pkt 11/Art. 82 ust. 2 pkt 3/ - uwaga jak do art. art. 80 ust. 2 pkt 3;
Ad. Art. 1 pkt 11/Art. 83 ust. 2 pkt 3/ - uwaga jak do art. art. 80 ust. 2 pkt 3 i Art. 82 ust. 2 pkt 3;
Ad. Art. 1 pkt 11/Art. 83a ust. 4/
Zwracamy uwagę, iż przerwa w kontroli to wciąż stan kontroli. Kontrola bowiem kończy się dopiero w momencie dostarczenia kontrolowanemu przedsiębiorcy protokołu kontroli. Ten przepis skierowany jest do pewnego tylko typu przedsiębiorców np. sklepów z żywnością, gdzie w wyniku takiego zapisu kontrola /w wyniku przerwy/ może trwać permanentnie. Proponujemy rozważenie zmiany tej propozycji zapisu.

Ad. Art. 1 pkt 15 /Art. 84a pkt 3-6/
Nie jest jasne ratio legis tych zmian.

Ad. Art. 1 pkt 15 /Art. 84 ust. 4 pkt 1/
Proponujemy następującą zmianę brzmienia przedmiotowego przepisu:
„Organ kontroli w terminie 3 dni od dnia otrzymania sprzeciwu wszczyna postępowanie wyjaśniające, w trakcie którego rozpatruje sprzeciw oraz wydaje decyzję o: 1) naruszeniu przepisów prawa, odstąpieniu od czynności kontrolnych oraz o unieważnieniu czynności kontrolnych.'
Po ust. 4 proponujemy dodać również ust. 4a w następującym brzmieniu:
„W przypadku stwierdzenia, w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, naruszenia przepisów prawa przez pracownika organu kontroli, organ kontroli wszczyna postępowanie dyscyplinarne wobec tego pracownika na podstawie właściwych przepisów."

Ad. Art. 1 pkt 15 /Art. 84 ust. 5/
Proponujemy następującą zmianę brzmienia przedmiotowego przepisu:
„Od decyzji o której mowa w ust. 4 przedsiębiorcy przysługuje odwołanie do organu wyższego stopnia w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania."

Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan
Warszawa, 19 sierpnia 2008 r.

Zob. też: Więcej swobody dla przedsiębiorców i Więcej ułatwień dla przedsiębiorców?  

Źródło: PKPP Lewiatan, www.pkpplewiatan.pl