Osoba współpracująca z osobą prowadzącą działalność gospodarczą a obowiązek opłacania składek ZUS - opinia prawna

Opinia prawna

Dla analizy przedstawionej sytuacji i odpowiedzi na postawione pytania zasadnym jest wskazanie na przepisy, które w tym przypadku znajdą zastosowanie i krótkie ich omówienie.

Art. 6 ustawy z dnia 13 października 1998 r. (ze zmianami) o systemie ubezpieczeń społecznych wymienia kategorie osób podlegających obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu. W ust. 1 pkt 5 tego artykułu wymienione zostały osoby fizyczne prowadzące pozarolniczą działalność oraz osoby z nimi współpracujące. Wyjaśnienie z kolei pojęcia osoba współpracująca zawiera art. 8 ust. 11 ustawy, który stanowi, że za osobę współpracującą z osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność gospodarczą oraz zleceniobiorcami, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 i 5 uważa się małżonka, dzieci własne, dzieci drugiego małżonka i dzieci przysposobione, rodziców, macochę, ojczyma oraz osoby przysposabiające, jeżeli pozostają z nim we wspólnym gospodarstwie domowym i współpracują przy prowadzeniu tej działalności lub wykonywaniu umowy agencyjnej lub umowy zlecenia. Przepis ten nie dotyczy osób, z którymi została zawarta umowa o pracę w celu przygotowania zawodowego.

Umowa o przygotowanie zawodowe może być bowiem zawierana z młodocianym czyli osobą, która ukończyła lat 16 a nie ukończyła lat 18 i ma służyć jak wskazuje na to nazwa przygotowaniu do wykonywania określonego zawodu. Odnosząc zapis ustawy do niniejszej sytuacji należy wskazać, że jak się wydaje zostały spełnione wszystkie wymienione w przepisie tym przesłanki uznania dziecka za osobę współpracująca. Powstaje jednak pytanie czy każda nawet niewielka pomoc przy prowadzeniu działalności gospodarczej będzie w rozumieniu tego przepisu kwalifikowała osobę z kręgu w niej wymienionych osób jako współpracującą. Zdaniem opiniującego nie można uznać, iż każda nawet dorywcza pomoc będzie podstawą do uznania osoby za współpracującą i w konsekwencji podstawą objęcia jej obowiązkowym zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego. Chociaż wyznaczenie granicy „doraźnej pomocy”, która nie może być traktowana jako współpraca jest trudne. Na zakwalifikowanie dziecka jako osoby współpracującej w rozumieniu ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie może pozostawać bez znaczenia wymiar czasu poświęconego na pomoc w prowadzeniu działalności gospodarczej. Należy mieć jednak na względzie odmienną interpretację tego przepisu przez ZUS. Czym innym jest jednak bardziej restrykcyjna interpretacja, a możliwość wykazania przez ZUS, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia ze współpracą dziecka – o czym niżej.

W świetle powyższego omówienia odpowiadając na pierwsze pytanie, a więc czy dziecko może pomagać dorywczo w zakładzie bez konieczności zgłaszania go do ubezpieczenia społecznego należy stwierdzić, że nie powinno być po temu przeszkód jeżeli oczywiście ta pomoc będzie rzeczywiście sporadyczna i wiązać się będzie z istotą wspólnego zamieszkiwania (odebranie telefonu). Gdyby jednak trzymać się interpretacji przepisu podanej na stronie internetowej ZUS wówczas pomoc przy prowadzeniu działalności gospodarczej nawet w niewielkim wymiarze czasowym bez jednoczesnego zgłoszenia go do ubezpieczenia społecznego nie byłaby zgodna z przepisami. Jak czytamy na stronie internetowej ZUS: „ustalając, czy członek rodziny może być uznany za osobę współpracującą nie bierze się pod uwagę ani okresu, przez który współpraca jest wykonywana, ani wymiaru czasu pracy, ani wieku osoby współpracującej. Chcąc postępować zgodnie z interpretacją przepisów prawa zaprezentowaną przez ZUS każda pomoc dziecka przy prowadzeniu działalności gospodarczej winna być oceniana jako współpraca i winna być przesłanką do zgłoszenia go do ubezpieczenia społecznego.

Gdzie jednak mamy do czynienia z pomocą, co do której strony zakładają, że będzie ona wykonywana nawet okresowo i nieregularnie, a gdzie taka pomoc jest wynikiem wspólnego zamieszkiwania i grzeczności też czasem trudno przesądzić. Jak jednak już to podnoszono zdaniem opiniującego taka wykładania przepisu jest zbyt szeroka. Przyjęcie jej jako obowiązującej prowadziłoby do sytuacji, w której nawet pomoc sporadyczna, drobna np: odebranie telefonu skutkowałaby koniecznością zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego. A takie ujęcie sprawy wydaje się niecelowe i nieracjonalne.

Gdyby jednak przyjąć interpretację ZUS wydaje się, że w przypadku braku jakichkolwiek dokumentów potwierdzających fakt współpracy dziecka z rodzicem przy prowadzeniu działalności gospodarczej trudno byłoby wykazać przez ZUS, że taka współpraca ma miejsce. Chodzi tu o dokumenty w rodzaju umowy z dzieckiem np.: umowa zlecenie, umowa o dzieło, pełnomocnictwo udzielone dziecku do działania w imieniu rodzica przy wykonywaniu określonych czynności związanych z działalnością gospodarczą czy np: podpisana przez dziecko faktura VAT. Stwierdzenie więc współpracy byłoby utrudnione. Z samej zaś ustawy nie wynika i nie może wynikać domniemanie współpracy przy prowadzeniu działalności gospodarczej w przypadku zaistnienia wymienionych w przepisie przesłanek tj. pozostawania określonej kategorii osób we wspólnym gospodarstwie domowym z osobą prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą.

Odnosząc się do poruszonych w pytaniu 3 kwestii należy stwierdzić, że bez względu na fakt czy będziemy mieć do czynienia z umową o dzieło, umową zlecenia odpłatną czy też nieodpłatną należy w ogóle ustalić czy osoba spełniająca kryteria osoby współpracującej i jednocześnie wykonująca np: umowę zlecenia na rzecz osoby prowadzącej działalność gospodarczą będzie dla celów ubezpieczenia społecznego traktowana jako zleceniobiorca i z tego tytułu będzie podlegała ubezpieczeniu czy też będzie traktowana jak osoba współpracująca. Wydaje się, że osoba taka winna być traktowana jako zleceniobiorca. Jednak stanowisko ZUS-u w tej kwestii może być odmienne. Wprowadzenie przepisów o osobach współpracujących oraz traktowaniu osób pozostających w stosunku pracy i jednocześnie spełniających kryteria osoby współpracującej jako osoby współpracującej były podyktowane nadużyciami, do których dochodziło przy zatrudnianiu najbliższych członków rodziny.

Czy jednak można regulację dotyczącą stosunku pracy – o tym niżej – stosować odpowiednio do zleceniobiorców? Zdaniem opiniującego nie, ponieważ nie uzasadnia tego wykładnia literalna przepisów. W szczególności art. 8 ust. 2, zgodnie z którym jeżeli pracownik spełnia kryteria określone dla osób współpracujących, o których mowa w ust. 11 dla celów ubezpieczeń społecznych jest traktowany jako osoba współpracująca wskazuje na to, że jego zakresem objęci są pracownicy a więc osoby pozostające w stosunku pracy, ale już nie zleceniobiorcy czy wykonujący umowę agencyjną (za wyjątkiem np: zleceniobiorców, którzy zawarli umowę zlecenia z pracodawcą, z którym pozostają w stosunku pracy lub jeżeli w ramach takiej umowy wykonują pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostają w stosunku pracy – art. 8 ust. 2a). Jednak ZUS będzie najprawdopodobniej prezentował pogląd przeciwny. Dlatego też chcąc zabezpieczyć się przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami związanymi z odmienną interpretacją zasadnym wydaje się wystąpienie do ZUS z zapytaniem czy osoba spełniająca kryteria osoby współpracującej i będąca zleceniobiorcą będzie traktowana na cele ubezpieczenia jako zleceniobiorca czy też jako osoba współpracująca.

W przypadku umów o dzieło nie istnieje obowiązek zgłaszania osób wykonujących dzieło do ubezpieczenia społecznego. Teoretycznie więc rodzic może zawrzeć z dzieckiem umowę o dzieło – nawet taką która będzie przewidywać niewielkie wynagrodzenie. Istnieje jednak bardzo poważna wątpliwość czy nie zostałoby to potraktowane jako obejście przepisów prawa dotyczących obowiązku ubezpieczenia społecznego osób współpracujących, co dałoby skutek w postaci nieważności takiej umowy. Ze strony ZUS mogłoby się pojawić zarzut, iż umowa ta została stworzona li tylko w celu obejścia przepisu o podlegania ubezpieczeniu jako osoba współpracująca. Lecz nawet jeśli przyjmiemy, że takie niebezpieczeństwo nie istnieje to niewątpliwie i co bardzo prawdopodobne umowa ta stanowiłaby potwierdzenie, iż dziecko współpracuje z rodzicem przy wykonywaniu działalności. Pozostawałoby kwestią udowodnienia czy jest to współpraca, zlecenie, czy faktyczna umowa o dzieło co mogłoby się okazać nie takie proste szczególnie przy założeniu, że dziecko pomagałoby w działalności, a nie wykonywał faktyczne dzieła.

Reasumując ze względu na literalną interpretacje art. 6, który w sposób taksatywny wymienia osoby podlegające obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu należy stwierdzić, że ponieważ nie zawiera on wśród różnych kategorii osób - osób wykonujących umowę o dzieło – w związku z tym osoby te nie podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu przewidzianemu tym przepisem. W przypadku więc podpisania umowy o dzieło nie powstałby po stronie rodzica obowiązek zgłoszenia dziecka do ubezpieczenia społecznego z tego tytułu.

Należy również zaznaczyć, że przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Przewidując możliwość zawarcia z dzieckiem tego rodzaju umowy powinno się mieć to na względzie. W realizacji takiej umowy dziecko winno stworzyć określone w niej dzieło. Nie jest, rzecz jasna, dziełem pomoc polegająca np: na prowadzeniu księgowości, obsłudze biura czy sprzedaży w sklepie. Trzeba przy tym pamiętać, że o charakterze umowy nie przesądza jej nazewnictwo tylko jej elementy, które ostatecznie przesądzają czy jest to umowa zlecenia, o dzieło czy ewentualnie jeszcze inna umowa nazwana bądź też nienazwana.

W pytaniu nr 3 wskazana jest możliwość podpisania z dzieckiem umowy zlecenia i skorzystania z przepisu, na mocy którego studenci wykonujący pracę na podstawie umowy zlecenia nie podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu rentowemu i emerytalnemu. Z analizy przepisów ustawy, a w szczególności art. 8 ust. 1, 2 i 11 można wywieść wniosek, że wyłącznie osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę i jednocześnie spełniające kryteria osoby współpracującej są traktowane dla celów ubezpieczeń społecznych jako osoby współpracujące. Przepis ten stanowi mianowicie: „jeżeli pracownik spełnia jednocześnie kryteria określone dla osób współpracujących, o których mowa w ust. 11 art. 8 dla celów ubezpieczeń społecznych jest traktowany jako osoba współpracująca.” W przypadku zleceniobiorców nie ma analogicznego przepisu. Można więc przyjąć, zdaniem opiniującego, że w przypadku zleceniobiorców spełniających jednocześnie kryteria osoby współpracującej będą oni podlegać ubezpieczeniu społecznemu jak zleceniobiorcy, a nie jako osoby współpracujące. Gdyby bowiem zamiarem ustawodawcy było takie samo jak odnośnie pracowników uregulowanie tej kwestii wówczas wydaje się, że wprost wskazane zostałoby to w ustawie. W związku z tym dziecko jako zleceniobiorca podlegałoby obowiązkowi ubezpieczenia jednak będąc jednocześnie studentem byłoby z niego zwolnione (art. 6 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 6 ust. 4).
Zawsze jednak istnieje ryzyko, o czym wspomniano wyżej, że tego rodzaju rozwiązanie zostanie zakwestionowane w razie ewentualnej kontroli przez ZUS.

Umowa zlecenie, w której przewidziane zostanie, iż zleceniobiorca nie otrzyma wynagrodzenie jest możliwa ponieważ przepisy kodeksu cywilnego przewiduje iż taka umowa chociaż co do zasady odpłatna może być wykonywana nieodpłatnie (art. 735 § 1, który stanowi, że jeżeli ani z umowy ani z okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie zobowiązał się do wykonać je bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się wynagrodzenie). Poza tym do takiej umowy w pełni są aktualne rozważania przedstawione wyżej a dotyczące umowy zlecenia i kwestii jej interpretacji ZUS.

Odnosząc się do kwestii podatkowej, dziecko nie uzyskałoby przychodu z tytułu tej umowy a więc nie byłby zobowiązany do odprowadzenia podatku od osób fizycznych. Inaczej natomiast jest w takiej sytuacji ze zleceniodawcą. Otóż przychodem w myśl art. 11 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartości otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń. A więc tak jak miałoby to miejsce w sytuacji nieodpłatnego zlecenia, przychodem byłaby wartość nieodpłatnego świadczenia. Zasada ta doznaje jednak wyjątku wynikającego z art. 14 ust. 2 pkt 8 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Stanowi on mianowicie, że przychodem z działalności gospodarczej jest wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń obliczonych zgodnie z art. 11 ust. 2 -2b, z wyjątkiem otrzymanych od osób zaliczonych do I i II grupy podatkowej w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od spadków i darowizn. Do I grupy zaliczani są m. in. zstępni. W związku z tym wartości świadczenia otrzymanego przez rodzica w wyniku wykonania umowy zlecenia przez dziecko nie zaliczałoby się do przychodu w rozumieniu ustawy.

Do tego typu rozwiązania należy jednak podchodzić szczególnie ostrożnie. Przede wszystkim ze względu na możliwości zakwestionowania przez urząd skarbowy tego typu czynności prawnej między dzieckiem a rodzicem jako zmierzającej do obejścia przepisów prawa podatkowego szczególnie w sytuacji kiedy wynagrodzenie za zlecenie czy umowę o dzieło będą wygórowane w stosunku do nakładu pracy co może się wiązać się z tzw. „przerzucaniem dochodów” .

Reasumując powyższe rozważania należy wskazać, że fakt współpracy dziecka w prowadzeniu działalności gospodarczej o ile tej współpracy nie towarzyszą jakieś dokumenty, które by ją potwierdzały, jest trudny do wykazania.

Sformalizowanie tej współpracy rodzi natomiast szereg problemów, których w sposób jednoznaczny nie sposób rozstrzygnąć. Jeśli jednak rodzic chciałby zawrzeć z dzieckiem umowę zlecenia czy to odpłatną czy nieodpłatną wówczas radzimy uprzednio zwrócić się do ZUS z zapytaniem, o czym była mowa wyżej. W ten sposób uzyska się pewność czy dziecko zawierając z rodzicem umowę zlecenia będąc jednocześnie studentem nie będzie podlegało obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu czy też mimo tego będzie podlegało obowiązkowi zgłoszenia go do ubezpieczenia, a to z racji uznania go za osobę współpracującą.

W wypadku tej drugiej interpretacji ZUS niekorzystnej dla rodzica, pozostaje rozwiązanie sugerowane na wstępie czyli takie ograniczenie pomocy dziecka, aby nie sposób jej można było uznać za współpracę w szczególności w sytuacji kiedy w dokumentacji firmy nie znajdą się dowody świadczące o tym, aby taka pomoc miała w ogóle miejsce.