Procedury udzielania zamówień

Ustalenie warunków przetargowych dla wykonawców - opinia prawna

Stan faktyczny

Proszę o udzielenie porady prawnej z zakresu zamówień publicznych. Jednym z warunków jakie Zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane było wykazanie się zrealizowaniem co najmniej 2 zadań o zakresie, złożoności i wartości porównywalnej z przedmiotem zamówienia. Czy sformułowany w powyższy sposób w SIWZ warunek narusza przepis art. 22  ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych? Zarzucono nam bowiem, że poprzez takie sformułowanie warunku utrudniamy zachowanie uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Naszym zdaniem nie naruszamy przepisów prawa, podobne stanowisko znaleźliśmy w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy warunki kontraktowe FIDIC  dla robót finansowanych  z funduszy Unii Europejskiej mogą stanowić warunki umowy  w  postępowaniu o udzielenie  zamówienia publicznego  zgodnie z ustawą PZP? Czy ogłaszając postępowanie o zamówieniu można określić wysokość maksymalną wynagrodzenia wykonawcy np. jako 110% wysokości ceny ofertowej? Gdzie Zamawiający zamieszcza ogłoszenie o podpisaniu umowy w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości powyżej 60 tys. euro (oprócz własnej strony internetowej)? 

Opinia prawna

Niniejsza porada prawna została sporządzona w oparciu o następujący akty prawne:

  • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r. Nr 16 poz. 93 ze zmianami),

  • Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zmianami),

  • Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zmianami).

Zgodnie z przepisami zawartymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, pod pojęciem roboty budowlane - należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016), a także wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane przez osobę trzecią, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Ustawa przewiduje więc trzy przypadki, które należy rozumieć jako roboty budowlane w rozumieniu ustawy:

  • wykonanie pojedynczych prac zaliczanych jako roboty budowlane,

  • wykonanie usług projektowych wraz z robotami budowlanymi,

  • wykonanie usług budowlanych przez osobą trzecią, czyli podmiotu innego niż wykonawca.

Zgodnie z art.7 ust.1 wspomnianej powyżej ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jest to jedna z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, która winna być ściśle przestrzegana podczas wszystkich czynności przeprowadzanych przez Zamawiającego, a w szczególności: w trakcie opracowywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przygotowując warunki konkursu, powołując komisję przetargową itd. Generalnie chodzi o to, aby Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu nie ograniczał w sposób sprzeczny z prawem i obyczajami udziału w postępowaniu innych przedsiębiorców. Chodzi tu przede wszystkim o czyny z zakresu nieuczciwej konkurencji, określone przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający może określać dokładnie warunki, których spełnienie jest konieczne do przystąpienia do udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów  z dnia 24 lutego 1998 r., sygn. akt UZP/ZO/0-064/98 - kryteria oceny ofert ustala Zamawiający samodzielnie. W tym zakresie ustawa nie nakłada na Zamawiajacego szczególnych obowiązków, poza obowiązkiem zachowania zasady równego traktowania oferentów i uczciwej konkurencji oraz zasady wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jednakże zgodnie z Wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 03 lutego 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-153/05 http://www.uzp.gov.pl/ - Rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Należy więc zadać sobie pytanie, czy warunek wykazania się zrealizowaniem co najmniej 2 zadań o zakresie, złożoności i wartości porównywalnej z przedmiotem zamówienia nie jest zgodny z art.22 ust.2 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem i przepisami wydaje się, iż nie jest to warunek naruszający konkurencję, a jedynie zastrzeżenie pomagające wyłonić Wykonawcę dającego najlepszą gwarancję na dobre wykonanie zamówienia. Wiele zależy od samego Zamawiającego oraz od argumentacji jaką posługuje się Zamawiający, a jaka przemawia za dopuszczeniem do postępowania tylko tych Wykonawców którzy wykazują się zrealizowaniem co najmniej 2 zadań o zakresie, złożoności i wartości porównywalnej z przedmiotem zamówienia.

Tylko na marginesie można wskazać, iż zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wykonawca może żądać wykazu robót budowlanych z okresu 5 lat odpowiadającym swoim rodzajem i wartościom robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia  

Warunki kontraktowe FIDIC mogą stanowić warunki umowy w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Głównym powodem ich zredagowania w postaci tzw. "Czerwonej Książki", była chęć ujednolicenia odpowiednich wzorów krajowych. Warunki kontraktowe FIDIC stosowane są przede wszystkim przy robotach inżynieryjno-budowlanych do zawierania umów w drodze przetargów międzynarodowych i krajowych. Warunki są podstawą do zawierania umów finansowanych przez Bank Światowy i PHARE. Zamawiający musi jednak zastanowić się nad kwestią, czy stopień szczegółowości tych warunków jest dla niego wystarczający.

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art.32 ust.1) podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Chodzi tu więc przede wszystkim o szacunkowe wynagrodzenie, co oznacza iż kwota wynagrodzenia może być zmodyfikowana. Przykładowo może to być więc wynagrodzenie kosztorysowe (stosowane w oparciu o opracowaną przez zamawiającego dokumentację projektową), wynagrodzenie ryczałtowe (jego istota wyraża się w tym, że wykonawca nie może żądać podwyższenia tego wynagrodzenia). Generalnie wynagrodzenie zawarte w specyfikacji lub ogłoszeniu może zostać nieznacznie zmodyfikowane w samej umowie. Modyfikacja wysokości musi być nieznaczna, gdyż Zamawiający ma obowiązek ustalić wartość zamówienia z zachowaniem należytej staranności w rozumieniu kodeksu sywilnego (czyli staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju). Niewyobrażalnym jest przyjęcie w umowie innej wartości niż wysokość ceny zawartej w ofercie, bowiem oświadczenie złożone przez wykonawcę jest ofertą, którą zamawiający przyjmuje. Przepisy nie przewidują automatycznej możliwości zmiany wartości umowy.

Zgodnie z art. 95 Ustawy prawo zamówień publicznych, zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przekazuje  ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Prezesowi Urzędu. Oznacza to, ze istnieje obowiązek umieszczenia stosownej  informacji   na stronie internetowej zamawiającego i  przekazania informacji  Prezesowi Urzędu.

Obserwuj nas na:

Potrzebujesz porady prawnej?

KOMENTARZE (0)

Nie dodano jeszcze żadnego komentarza. Bądź pierwszy!!


Dodaj komentarz

DODAJ KOMENTARZ

NA SKÓTY