Jak obejść zakaz konkurencji?

Odpowiedź prawnika: Jak obejść zakaz konkurencji?

Opinia prawna dla Państwa sporządzona powstała w oparciu o przepisy: 

O zakazie konkurencji stanowi art. 1011 i następne k.p.:

Art. 1011 . § 1. W zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność (zakaz konkurencji). 

Czym jest działalność konkurencyjna?

Sama działalność konkurencyjna nie jest wyraźnie zdefiniowana w przepisach prawa – w doktrynie tłumaczy się ją następująco: „Działalnością konkurencyjną wobec pracodawcy są czynności zarobkowe podejmowane na własny rachunek (jako przedsiębiorca) lub na rachunek osoby trzeciej (jako pracownik, zleceniobiorca i tym podobne), jeżeli te czynności pokrywają się, przynajmniej częściowo, z zakresem działalności pracodawcy. Dotyczy to zarówno produkcji towarów lub świadczenia usług tego samego rodzaju, jak i towarów i usług zbliżonych do działalności pracodawcy, które mogą je zastąpić (usługi lub towary o charakterze substytucyjnym). Umowa powinna określać rodzaje działalności zakazanej dla pracownika oraz terytorium objęte tym zakazem. Definiując naruszenie omawianego zakazu, SN stwierdził w wyroku z dnia 12 września 2008 r., I PK 27/08, OSNP 2010, nr 3-4, poz. 34, że obowiązkom wynikającym z umowy o zakazie konkurencji (art. 1011 i 1012 k.p.) uchybia jedynie taka działalność pracownika, która jest przez niego rzeczywiście prowadzona, adresowana do tego samego kręgu odbiorców i która choćby częściowo pokrywa się z działalnością pracodawcy i realnie zagraża jego interesom. W odniesieniu do przedmiotu zakazu w tezie 1 wyroku z dnia 8 maja 2002 r., I PKN 221/01, OSNP 2004, nr 6, poz. 98, SN stwierdził, że zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej musi być odniesiony do przedmiotu działalności pracodawcy określonego w przepisach prawa lub postanowieniach aktów założycielskich, statutów lub umów tworzących dany podmiot prawa, wobec czego umowa o zakazie konkurencji nie może zawierać postanowień, które zobowiązywałyby pracownika do niepodejmowania działalności niepokrywającej się z przedmiotem działalności pracodawcy.(...) W uzasadnieniu słusznie stwierdzono bowiem, że "pracownik zobowiązuje się do niepodejmowania działalności pokrywającej się - chociażby w części - z zakresem działalności podstawowej lub ubocznej pracodawcy". Drugie, poważniejsze zastrzeżenie polega na ograniczeniu przedmiotu zakazu tylko do działalności mieszczącej się w przedmiocie działalności pracodawcy, i to w dodatku tej, która jest prawnie określona. Słusznie stwierdzono w uzasadnieniu, że zakazana może być taka działalność, która narusza interes pracodawcy lub zagraża mu. Wynika stąd wniosek, że przedmiot zakazu musi odnosić się do przedmiotu działalności pracodawcy niekoniecznie określonego prawem lub umową, jako że kodeks nie wprowadza tego wymogu, wystarczy faktycznie prowadzona działalność, a także działalność zaplanowana. (…).” (Jaśkowski K., Maniewska E., Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U.98.21.94)., LEX/el., 2013). Inny komentarz stanowi, iż: „Przez prowadzenie działalności konkurencyjnej rozumie się prowadzenie we własnym imieniu działalności, której przedmiot pokrywa się lub jest zbliżony do interesów pracodawcy. Działalność konkurencyjna nie jest ograniczona jedynie do prowadzenia jej we własnym imieniu. Może to być również prowadzenie takiej działalności na rachunek innej osoby, a także występowanie w charakterze doradcy, pełnomocnika, agenta, zleceniobiorcy, pośrednika osoby prowadzącej taką działalność. Działalnością konkurencyjną może być także lokowanie własnego kapitału w przedsięwzięcia konkurencyjne dla pracodawcy przez bycie cichym wspólnikiem, komandytariuszem, wspólnikiem jawnym wyłączonym od prowadzenia i reprezentacji spółki, udziałowcem w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcjonariuszem w spółce akcyjnej, jeżeli jest to połączone z działalnością konkurencyjną wobec pracodawcy.” (Prawo pracy. Komentarz, Romer Maria Teresa, Autor komentarza do dz. CZWARTY roz. IIa art. 101[1]: Romer Maria Teresa).

Odszkodowanie za zakaz konkurencji obowiązujący po zakończeniu stosunku pracy

Zakaz konkurencji może obowiązywać w trakcie trwania umowy jak i po jej zakończeniu. Jeśli zakaz obowiązuje również po zakończeniu trwania stosunku pracy, aby był skuteczny musi przewidywać dla pracownika stosowne odszkodowanie – zgodnie z k.p.:

Art. 1012 . § 1. Przepis art. 1011 § 1 stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, zawierają umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. W umowie określa się także okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy, z zastrzeżeniem przepisów § 2 i 3.

§ 2. Zakaz konkurencji, o którym mowa w § 1, przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa przewidziana w tym przepisie, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania.

§ 3. Odszkodowanie, o którym mowa w § 1, nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji; odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach. W razie sporu o odszkodowaniu orzeka sąd pracy. 

Jak zatem wynika z powyższego, aby umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy była skuteczna, konieczne jest dokładne określenie w niej okresu jego trwania oraz odszkodowania za stosowanie się do jej postanowień. Zakaz konkurencji w trakcie trwania stosunku pracy nie musi przewidywać dodatkowego odszkodowania, choć oczywiście jest możliwość jego ustanowienia (Zawarcie odrębnej umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy nie wiąże się z obowiązkiem ustanowienia jakiegokolwiek ekwiwalentu pieniężnego dla pracownika z tego tytułu. Przepis art. 101 2 § 3 k.p. ma bowiem zastosowanie wyłącznie do zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy . Strony mogą jednak nadać takiej umowie charakter odpłatny, przy czym należne pracownikowi w takim wypadku odszkodowanie nie może stanowić części jego wynagrodzenia zasadniczego.( Baran K.W. (red.), Ćwiertniak B.M., Driczinski S., Góral Z., Kosut A., Perdeus W., Piątkowski J., Skąpski M., Tomaszewska M., Włodarczyk M., Wyka T.,Kodeks pracy. Komentarz.,WKP, 2012)).

Co do samej treści umowy, celem uniknięcia wątpliwości powinna ona określać zakres działalności konkurencyjnej - Umowa o zakazie konkurencji powinna określać zakres wzbronionej działalności konkurencyjnej. Pracownik objęty zakazem konkurencji nie może prowadzić działalności, która spełnia łącznie następujące przesłanki: 1) jest działalnością konkurencyjną wobec pracodawcy w sensie obiektywnym, tzn. działalnością, która zagraża lub narusza interes pracodawcy, 2) prowadzenie tej działalności zostało uznane z mocy woli stron stosunku pracy za wzbronione w zakresie ustalonym w umowie. (Jackowiak U., Piankowski M., Stelina J., Uziak W., Wypych-Żywicka A., Zieleniecki M., Kodeks pracy z komentarzem., Fun.Gosp., 2004). W przedmiocie samego zakresu zakazu, to należy mieć na uwadze, że nie może on wyłączać możliwości pracy w ogóle. Nie może również wychodzić poza ramy działalności, którą prowadzi pracodawca. Musi być to działalność konkurencyjna, która obiektywnie zagraża interesom pracodawcy, czyli np. „kradzież” klientów, wykorzystywanie unikatowych technologii i sposobów świadczenia usług wypracowanych u danego pracodawcy, wykorzystywanie szczególnej wiedzy, którą nabyło się u danego pracodawcy itp.

Jak zatem widać powyżej zakaz konkurencji rozumiany jest bardzo szeroko, jako zakaz wykonywania jakiejkolwiek działalności konkurencyjnej w stosunku do obecnego lub byłego pracodawcy, czyli nie tylko zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, ale też na podstawie umów cywilnoprawnych, zasiadanie w organach zarządzających podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną, czy też założenia własnej działalności gospodarczej itd. Zakaz konkurencji może być również rozumiany jako ograniczenie co do możliwości współpracy z kontrahentami swojego poprzedniego pracodawcy, bowiem również taka działalność mieści się w zakresie konkurencji pomiędzy danymi podmiotami. W przypadku przesłanej nam umowy mamy do czynienia z wymienieniem kilku przejawów działalności konkurencyjnej – katalog ten jest typowy, na pewno nie można uznać go za zbyt szeroki. Jego plusem jest to, że jest określony szczegółowo, a zatem interpretacja postanowień umowy w tym przedmiocie nie budzi wątpliwości.

Częstymi i mankamentami umów o zakazie konkurencji jest brak określenia wysokości wynagrodzenia wypłacanego pracownikowi w związku z powstrzymywaniem się od pracy konkurencyjnej. W przypadku przesłanej nam umowy, ów wynagrodzenie zostało przewidziane. Wprawdzie jest ono minimalne, jednak zgodne z przepisami prawa pracy.

Ponadto bardzo często zdarzają się umowy z rażąco wygórowanymi karami umownymi w razie złamania zakazu konkurencji. Zbyt wysoka kara umowna nie jest podstawą do unieważnienia całej umowy, a jedynie do miarkowania jej wysokości na podstawie art. 484 § 2 k.c

Art. 484. § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. 

Rażące wygórowanie, pozwalające na miarkowanie kary umownej definiowane jest w doktrynie i orzecznictwie następująco: „Rażące wygórowanie" jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej (…). Kryterium oceny rażącego wygórowania może być także relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (…). Sama dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej (...). Pamiętać bowiem trzeba, że celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, żeby on swoje zobowiązanie wykonał w sposób należyty. Z dużym prawdopodobieństwem możemy przypuszczać, że stan "rażącego wygórowania" zaistnieje wtedy, gdy dłużnik nie wykona zobowiązania lub wykonana je nienależycie, a wierzyciel nie poniesie szkody. Oznacza to odrzucenie tezy o automatycznym uzasadnieniu miarkowania kary umownej, ilekroć wierzyciel w wyniku niewykonania zobowiązania nie poniósł szkody. Zachodzi tutaj potrzeba indywidualnej oceny zastrzeżenia kary umownej i skutków zachowania się dłużnika uchybiającego zobowiązaniu. (Kidyba A. (red.), Gawlik Z., Janiak A., Kozieł G., Olejniczak A., Pyrzyńska A., Sokołowski T., Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna., LEX, 2010.)

W niniejszym przypadku mamy do czynienia z karą w wysokości trzymiesięcznego wynagrodzenia brutto. Oczywiście nie znamy Pana zarobków oraz wysokości odszkodowania jakie otrzyma Pan w związku z przestrzeganiem zakazu, jednak wydaje się, iż taka wysokość kary nie jest zbyt duża. Jest to raczej racjonalnie ukształtowane postanowienie umowne i nie wydaje się aby mogły istnieć podstawy dla jego podważenia.

Samą działalność konkurencyjną została określona jako działalność każdego podmiotu na terytorium Polski i poza jego granicami, zorganizowany w dowolnej formie prawnej, której zakres obejmuje działalność pokrywającą się z zakresem przedmiotu działalności przedsiębiorstwa pracodawcy. Takie ukształtowanie zakazu skłania do posłużenia się prawnie określonym przedmiotem działalności (PKD), celem wskazania jaka działalność w rozumieniu umowy jest konkurencyjną. Tego typu postanowienia również są stosowane w umowach o zakazie konkurencji.

Ponadto umowa określa zakres terytorialny zakazu, co również stanowi warunek jego skuteczności, a ponadto precyzuje jak długo po zakończeniu stosunku pracy zakaz ma obowiązywać. Jest to kolejny warunek ważności umowy.

Postanowienia przewidujące obowiązek pracownika informowania byłego lub jeszcze obecnego pracodawcy o planach podjęcia innej pracy, również są dozwolone i często praktykowane.

Mając na uwadze powyższe wydaje się zatem, że umowa jest prawidłowa, posiada wszystkie potrzebne elementy i nie ma podstaw do jej podważenia. Takie wniosek nie jest jednak do końca uprawniony, jeżeli pewnym zasadom obowiązywania zakazu przyjrzymy się bliżej. Szczególnie w oczy rzuca się bardzo szerokie określenie zarówno przedmiotu zakazu (określenie czym jest działalność konkurencyjna w rozumieniu umowy) jak i jego zakresu terytorialnego (obejmuje de facto całą planetę) w zestawieniu z minimalnym odszkodowaniem, jak i brak określenie na jaki moment należy określać zakres działalności (PKD) pracodawcy.

Zacznijmy od problematyki przedmiotu działalności. Określono ją jako działalność każdego podmiotu na terytorium Polski i poza jego granicami, zorganizowaną w dowolnej formie prawnej, której zakres obejmuje działalność pokrywającą się z zakresem przedmiotu działalności przedsiębiorstwa pracodawcy. Takie postanowienie każe odnosić się do PKD (Polska Klasyfikacja Działalności) przedsiębiorcy. W praktyce często zakres działalności konkurencyjnej jest ustalany przez odwołanie się do przedmiotu działalności ujmowanego w kategoriach tworzonych na potrzeby statystyki publicznej [por. załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), Dz. U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.]. Posługiwanie się tą klasyfikacją z pewnością ułatwia ocenę, czy podjęcie określonej aktywności stanowi działalność konkurencyjną. Wystarczy bowiem porównać odpowiednie postanowienia statutu, umowy spółki lub podobnego aktu pracodawcy z odpowiednim aktem innego podmiotu, by ustalić, czy jest on konkurentem pracodawcy. Posługiwanie się klasyfikacją PKD oznacza konieczność sięgania zarówno do przeważającej działalności pracodawcy, jak i działalności drugorzędnej, a nawet pomocniczej (por. pkt 3 ppkt 6-11 przedmowy z załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności).(Gersdorf Małgorzata Maria, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. III, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2014)

Jak wynika z KRS-u Pana firmy zakres działalności tej spółki jest bardzo szeroki. Pan opisuje, iż zajmował się głównie logistyką, transportem i elementami zarządzania przedsiębiorstwem. Racjonalność zakazu konkurencji wiąże się z potrzebą ochrony interesów pracodawcy przed konkurencyjną działalnością pracownika w związku z doświadczeniem, wiedzą jaką nabył i pracodawcy i kontaktami jakie sobie wyrobił. Nieracjonalne byłoby zabraniać pracownikowi po ustaniu stosunku pracy pracować w branży budowalnej, kiedy u byłego pracodawcy zajmował się np. jedynie usługami gastronomicznymi. W takim przypadku wydaje się nieprawdopodobne, iż zatrudnienie w innym przedsiębiorstwie o takim samym PKD może zagrażać interesom poprzedniego pracodawcy. Jednakże, doktryna wyraża odmienne poglądy – zacytujmy fragment komentarza: Wymaga podkreślenia, że na potrzeby zakazu oceniamy nie tyle działalność (zawód) pracownika wykonywany u konkretnego pracodawcy, ile przedmiot działalności tego pracodawcy. Wyjaśnia to Sąd Najwyższy w wyroku z 4 listopada 2010 r. (II PK 108/2010, LexisNexis nr 2786564, OSNP 2012, nr 3-4, poz. 31), uznając, że zakaz konkurencji nie oznacza w ogólności zakazu wykonywania tego samego rodzaju aktywności zawodowej, jak u byłego pracodawcy, związanej z wyuczonym zawodem, a jedynie zakaz wykorzystywania jej w procesie wytworzenia takich dóbr i usług, które stanowią przedmiot działalności tego pracodawcy lub dóbr i usług podobnych (substytucyjnych). W związku z tym jednak nie ma znaczenia stanowisko, na jakim zamierza podjąć pracę pracownik w podmiocie konkurencyjnym. Nie może tego uczynić, choćby odbiegało ono - nawet znacząco - od zakresu obowiązków wykonywanych na stanowisku w ramach zatrudnienia objętego zakazem konkurencji.  (Gersdorf Małgorzata Maria, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. III, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2014). Choć jak wskazuje ta sama autorka naruszenie zakazu konkurencji w zakresie działalności pobocznej pracodawcy nie zawsze musi wiążąc się z koniecznością wypłaty odszkodowania pracownikowi: Z tego względu wypada zaaprobować przyjęte w wyroku z 12 lutego 2013 r. (I PK 166/12, niepubl.) stanowisko, w świetle którego naruszenie zakazu konkurencji dotyczące ubocznej (nie - podstawowej) działalności pracodawcy prowadzi do oddalenia powództwa byłego pracownika o odszkodowanie. W stanie faktycznym sprawy powód - były pracownik - świadczył usługi w zakresie analiz systemu HR, audytu menedżerskiego kadry kierowniczej oraz struktury holdingu na rzecz konkurentów byłego pracodawcy. Działania takie zostały uznane za naruszenie zakazu konkurencji  (Gersdorf Małgorzata Maria, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. III, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2014). Wydaje się, iż uprawniony byłby wniosek, iż pracownik nie zawsze będzie odpowiedzialny z tytułu złamania zakazu konkurencji jeśli naruszenie będzie dotyczyło jedynie pobocznej działalności byłego pracodawcy. Ponadto zwrócić uwagę należy na to, czy pracodawca faktycznie ów działalność wykonuje, bowiem jeżeli wpisanie danego kodu PKD do KRS jest w istocie „martwe” i nie łączy się z podejmowaną działalnością nie może dojść do naruszenia zakazu konkurencji poprzez podjęcie pracy u pracodawcy, który ów działalność faktycznie wykonuje (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 1998 r., I PKN 535/97: Nie jest złamaniem zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy (klauzuli konkurencyjnej) uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żadnej działalności i czynności przygotowawczych do niej, a także członkostwo w radzie nadzorczej spółki, której działalność nie zagraża (choćby potencjalnie) interesom byłego pracodawcy.)

Pomimo odniesienie się do przedmiotu działalności pracodawcy wątpliwe jest ustalenie momentu na jaki ów przedmiot ma być aktualny i jaki stan faktycznie wiąże pracownika. Może być bowiem tak, że w momencie podpisywania umowy działalność określona w KRS była węższa lub szersza niż jest obecnie lub niż będzie w momencie zakończenia trwania umowy? Jaki stan będzie wtedy wiązał pracownika? Sąd Najwyższy wskazuje, iż dla oceny, czy zakres przedmiotowy zakazu konkurencji został wystarczająco sprecyzowany, może mieć znaczenie okoliczność, czy sposób określenia zakresu tego zakazu umożliwiał byłemu pracownikowi ustalenie - bez nadmiernego wysiłku i w oparciu o dostępne mu dane - zakresu obowiązków nałożonych na niego klauzulą konkurencyjną. Pracodawca nie może pozostawiać pracownika w niepewności co do tego, jaki jest zakres związania go zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2010 r., II PK 134/10). Wydaje się, iż na pewno nie można uznać, że zakaz może być rozszerzany bez wiedzy i zgody pracownika. Nieokreślenie jaki zakres działalności pracodawcy jest wiążący dla pracownika i jakim wykazem ma się on kierować jest ewidentnym mankamentem umowy i może prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych.

Ponadto, wskazuje się, iż szerszy zakaz konkurencji uzasadniony i preferowany jest w przypadku pracowników pracujących na wyższych stanowiskach, którzy mają do czynienia z zarządzeniem przedsiębiorstwem lub jego częścią, są zaznajomienie z bardzo szerokim spektrum działalności pracodawcy, mają wiedzę na temat planów pracodawcy itp. Wskazał na to m.in. SN w swych orzeczeniach:

1. Stopień konkretyzacji zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 1012 k.p.) może być różny w zależności od tego, jakie stanowisko pracy zajmował były pracownik w okresie zatrudnienia u byłego pracodawcy i jaki w związku z tym miał dostęp do szczególnie ważnych informacji.