Odpowiedź prawnika: Kwestie związane z utworzeniem spółki z o.o
8.4.2015
Niniejsza opinia prawna została wydana na podstawie przepisów:
- ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity - Dz.U.2013.1030) oraz poglądów orzecznictwa i doktryny.
Reguły wnoszenia wkładów niepieniężnych do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie są tak sformalizowane, jak ma to miejsce w przypadku spółki akcyjnej. Przepisy nie wymagają, by wycena wkładów była poddana badaniu biegłego rewidenta. Zgodnie z art. 158 § 1 Kodeksu spółek handlowych, jeżeli wkładem do spółki w celu pokrycia udziału ma być w całości albo w części wkład niepieniężny (aport), umowa spółki powinna szczegółowo określać przedmiot tego wkładu oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów. O wartości wnoszonego aportu decydują więc wspólnicy. Jednakże, stosownie do treści art. 175 § 1 Kodeksu spółek handlowych, jeżeli wartość wkładów niepieniężnych została znacznie zawyżona w stosunku do ich wartości zbywczej w dniu zawarcia umowy spółki, wspólnik, który wniósł taki wkład, oraz członkowie zarządu, którzy, wiedząc o tym, zgłosili spółkę do rejestru, obowiązani są solidarnie wyrównać spółce brakującą wartość. Od obowiązku tego wspólnik oraz członkowie zarządu nie mogą być zwolnieni. Pamiętać również należy, że udziały nie mogą być obejmowane poniżej ich wartości nominalnej W celu zabezpieczenia się przed ewentualnymi konsekwencjami dokonania nieprawidłowej wyceny aportu, można rozważyć skorzystanie z usług rzeczoznawcy.
Każdy wspólnik ma prawo do udziału w zysku wynikającym z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia wspólników (art. 191 Kodeksu spółek handlowych). Kwota przeznaczona do podziału między wspólników nie może przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału. Kwotę tę należy pomniejszyć o niepokryte straty, udziały własne oraz o kwoty, które zgodnie z ustawą lub umową spółki powinny być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowy lub rezerwowe.
Wspólnik nabywa prawo do udziału w zysku po podjęciu przez zgromadzenie wspólników uchwały o podziale zysku – co jest rozwiązaniem typowym – umowa spółki może natomiast przewidywać, że wspólnicy nabywają prawo do udziału w zysku albo określonej jego części. „Wówczas, w razie zatwierdzenia rocznego sprawozdania finansowego wykazującego zysk, wspólnicy niejako automatycznie uzyskują roszczenie o wypłatę należnej im z mocy postanowień umowy spółki części zysku” (A. Szajkowski, w: Sołtysiński S., Szajkowski A., Szumański A., Szwaja J., Kodeks spółek handlowych. Tom II. Komentarz do artykułów 151- 300, Warszawa 2002, s. 303 za: M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2013, Komentarz do art. 191). Wspólnicy mogą jednak określić w umowie spółki inny sposób podziału zysku, jeśli nie narusza on bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy. Umowa może np. wyłączać udział w zysku na określony czas, nie może jednak być to okres na tyle długi, by zniweczyć podstawowy cel spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jakim jest przynoszenie zysku wspólnikom, np. 25 lat (R. Pabis, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2003, s. 157 za: M. Rodzynkiewicz, Kodeks…). Jednak zmiana takiego postanowienia będzie wymagać zmiany umowy spółki, która – podobnie jak sama umowa – sporządzona będzie musiała zostać w formie aktu notarialnego. Prostszym rozwiązaniem jest zdecydowanie w corocznej uchwale zgromadzenia wspólników, powziętej po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego za poprzedni rok obrotowy, o niewypłacaniu zysku wspólnikom i przeznaczeniu całości zysku np. na kapitał zapasowy czy rezerwowy spółki albo na pokrycie strat z lat ubiegłych. W ten sposób wspólnicy mogą corocznie decydować o tym, czy przeznaczą zysk do podziału, co nie będzie pociągać za sobą konieczności zmiany umowy spółki.
Podstawową regulację dotyczącą składu zarządu zawiera art. 201 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym:
Art. 201. § 1. Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę.
§ 2. Zarząd składa się z jednego albo większej liczby członków. § 3. Do zarządu mogą być powołane osoby spośród wspólników lub spoza ich grona. § 4. Członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej
Do zarządu mogą być powołani wszyscy wspólnicy, albo niektórzy z nich. Pamiętać przy tym należy, iż w razie, gdyby dopuścili Państwo w umowie spółki możliwość głosowania przez wspólnika na zgromadzeniu wspólników za pośrednictwem pełnomocnika, pełnomocnikiem tym nie mógłby być członek zarządu. Członkiem zarządu może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych.
Członkiem zarządu nie może być osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 587, art. 590 i w art. 591 Kodeksu spółek handlowych. Członek zarządu nie może być jednocześnie członkiem rady nadzorczej spółki. Liczbę członków zarządu i sposób reprezentacji spółki przez zarząd wieloosobowy powinna określać umowa spółki. Członkowie zarządu mogą pełnić swoją funkcję nieodpłatnie lub odpłatnie. Postanowienia w tym przedmiocie, jak również zasady wynagradzania członków zarządu powinna określać umowa spółki. Zasady te mogą np. wskazywać, że wynagrodzenie członków zarządu będzie ustalane uchwałą wspólników.
Teoretycznie nie ma przeszkód, aby w umowie spółki wskazano, że to zarząd ustala wysokość i zasady wynagrodzenia swoich członków. W praktyce jednak mogłoby to budzić wątpliwości, czy rozwiązanie takie nie stoi w sprzeczności z istotą spółki, naszym zdaniem zatem lepiej jednak, aby to zgromadzenie wspólników decydowało o wynagrodzeniu poszczególnych członków zarządu. W przypadku zawarcia z członkiem zarządu umowy np. o zarządzanie, spółkę przy zawieraniu takiej umowy nie będzie mógł reprezentować zarząd, a rada nadzorcza albo pełnomocnik powołany uchwałą wspólników.
Nie ma znaczenia dla faktu bycia członkiem zarządu prowadzenie działalności gospodarczej przez osobę wchodzącą w jego skład. Ściśle rzecz ujmując, nie może być więc mowy o powołaniu w skład zarządu „jednoosobowej działalności gospodarczej”, a konkretnej osoby fizycznej. W przypadku przedsiębiorców prowadzących działalność w formie indywidualnej nie ma to zresztą znaczenia, nie stają się oni bowiem z tytułu jej prowadzenia odrębnymi podmiotami prawa. Na gruncie przepisów nie ma przeszkód, aby członek zarządu pełnił swoją funkcję w ramach wykonywanej działalności gospodarczej i wystawiał z tego tytułu faktury VAT spółce.
