Spółka małżeńska – opinia prawna (opinia nie uwzględnia zmian wynikających z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej)

Opinia prawna

Niniejsza opinia prawna została sporządzona na podstawie następujących aktów prawnych:

• Ustawa z dnia 13 października 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników (Dz. U. 1995 r., Nr 142, poz. 702 ze zmianami, dalej: ustawa o NIP),
• Ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. 1999 r., Nr 101, poz. 1178 ze zmianami),
• Ustawa z dnia 8 stycznia 1993 r.

  o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym (Dz. U. 1993 r., Nr 11 poz. 50 ze zmianami),

• Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. 2001 r., Nr 17, poz. 209 ze zmianami),
• Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. 1997 r., Nr 121, poz. 770 ze zmianami)

Wpis do ewidencji działalności gospodarczej obydwoje małżonków

1 stycznia 2001r. weszła w życie ustawa Prawo działalności gospodarczej. Ustawa ta stanowiła prawdziwą rewolucje w zakresie pojęcia przedsiębiorcy w polskim prawie. Do tej pory za przedsiębiorcę traktowana była także spółka cywilna. Po 1 stycznia 2001r. przedsiębiorcami są tylko wspólnicy spółki cywilnej, natomiast sama spółka utraciła taki charakter.
Małżonkowie mogli prowadzić działalność gospodarczą pod jednym wpisem do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez gminy. Po 1 stycznia 2001r. urzędy gminne zaczęły traktować małżonków prowadzących wspólnie działalność gospodarczą na podstawie jednego wpisu w ewidencji, jako prowadzących ją w formie spółki cywilnej i dlatego też - mylnie wnioskując z ustawy Prawo działalności gospodarczej - nakazywały dokonać wpisu do ewidencji osobno każdemu z małżonków. Stanowisko takie było jawnie sprzeczne ze stanowiskiem Ministerstwa Sprawiedliwości, z którego jasno wynika, że: “przepisy i zasady dotyczące spółek cywilnych nie mają zastosowania do małżonków, którzy jako przedsiębiorcy prowadzą wspólnie działalność gospodarczą, a nie zawarli formalnie w jakikolwiek sposób umowy spółki cywilnej”.
Jeżeli jednak małżonkowie zostali wpisani oddzielnie do ewidencji działalności gospodarczej, należy odnieść się do takiego stanu faktycznego.

Obowiązek aktualizacji danych

Dokonując wpisu do ewidencji działalności gospodarczej każdy z małżonków powinien otrzymać Numer Identyfikacji Podatkowej, jeżeli małżonkowie nie prowadzą działalności w formie spółki cywilnej (wówczas NIP byłby jeden - dla spółki). Ponieważ z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że nie utworzono spółki, więc małżonkowie powinni mieć oddzielne NIP-y.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że małżonkowie byli oboje wpisani w ewidencji działalności gospodarczej wspólnie - jedna działalności na dwa nazwiska.

Zmiana tego stanu faktycznego poprzez uzyskanie dwóch odrębnych wpisów powoduje obowiązek aktualizacji danych w Urzędzie Skarbowym - na deklaracji składanej do urzędu należy zgłosić zmianę organu administracji państwowej, który dokonał wpisu. Zgłoszenie to powinno być dokonane przez obydwoje małżonków (NIP1 wraz z załącznikiem NIP1A). Ponadto do zgłoszenia aktualizującego dane w organie podatkowym należy dołączyć zaświadczenie z Urzędu Statystycznego, wydane dla każdego z małżonków oddzielnie o nadaniu numeru Regon. W zakresie zgłoszenia na potrzeby rozliczeń z tytułu podatku od towarów i usług w stosunku do małżonki żadna zmiana nie miała miejsca. W dalszym ciągu zgłoszonym podatnikiem podatku VAT pozostaje małżonka, zaś wspólne rozliczanie się będzie miała miejsce w zakresie podatku dochodowego.
Termin zgłoszenia zmian do urzędu skarbowego określono na 30 dni od dnia zaistnienia tejże zmiany.

Spółka czy odrębna działalność?

Obecnie małżonkowie prowadzą działalność gospodarczą na podstawie odrębnych wpisów, choć wspólnie. Mogą tak prowadzić działalność nadal, choć korzystniejsze byłoby dla zawarcie umowy spółki cywilnej. Korzyści wynikające z zawarcia takiej umowy odnoszą się jednak tylko do kwestii podatku VAT - w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, spółka ta byłaby podatnikiem podatku VAT (choć nie jest traktowana jako przedsiębiorca, na gruncie ustawy o podatku VAT ma ona podmiotowość prawno-podatkową). Wówczas na fakturach można by wpisywać tylko firmę spółki, a korzyści wynikające z prawa do odliczeń podatku naliczonego mieliby małżonkowie wspólnie. Obecnie bowiem tylko małżonka jest podatnikiem podatku VAT. Skutkuje to możliwością dokonywania odliczeń tylko przez nią, a nie przez małżonka. Ustawa o VAT nie traktuje małżonków jako odrębnej kategorii podatników. Jeśli więc zgłoszenia rejestracyjnego w zakresie podatku VAT dokonał tylko jeden z nich, choćby prowadził działalność gospodarczą wspólnie z drugim małżonkiem, tylko małżonek zarejestrowany ma prawo do odliczenia VAT-u naliczonego. Taki pogląd przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z dnia 29 października 2001r. (sygn. FPS 5/01), w którym stwierdził: ”małżonkowi prowadzącemu indywidualną działalność gospodarczą nie przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, na podstawie zgłoszenia rejestracyjnego dokonanego przez drugiego małżonka w okresie, gdy działalność gospodarcza prowadzona była wspólnie przez oboje małżonków, jednakże nie w ramach spółki nie mającej osobowości prawnej.

”

Prowadzenie działalności gospodarczej w ramach spółki cywilnej pozwoliłoby na traktowanie jej jako podatnika podatku VAT, a z tego powodu korzyści wynikające z prawa do odliczeń przysługiwałyby małżónkom wspólnie. Z drugiej strony zmiana formy prowadzenia działalności gospodarczej wymagałaby dokonania zmian w ewidencji działalności gospodarczej oraz w urzędzie skarbowym, co wiąże się oczywiście z kosztami. Kosztem będzie także podatek od czynności cywilnoprawnych, który należałoby uiścić przy zawarciu umowy spółki.
W świetle przedstawionego stanu faktycznego należy wyrazić pogląd, iż niecelowe jest tworzenie spółki cywilnej w sytuacji, w której jedno z małżonków zamierza w niedalekiej przyszłości zrezygnować z prowadzenia działalności gospodarczej. Spowoduje to bowiem rozwiązanie spółki cywilnej (musi być ona prowadzona co najmniej przez dwie osoby) i powstanie obowiązku zapłaty tzw. podatku likwidacyjnego.
Mogą więc małżonkowie nadal prowadzić wspólnie działalność gospodarczą na podstawie odrębnych wpisów, bez konieczności zawierania umowy spółki cywilnej.

Obowiązek wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego.

Obowiązek wpisu przedsiębiorców do Krajowego Rejestru Sądowego dotyczyć miał od początku wszystkie podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Jednakże istniejące zamieszanie w sądach rejestrowych spowodowało, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej mają obowiązek dokonania zgłoszenia do KRS do dnia 31 grudnia 2005r.
Obowiązek zgłoszenia prowadzonej działalności gospodarczej do Krajowego Rejestru Sądowego ciąży na podmiotach prowadzących tą działalność. Zobowiązane są one do dnia 31 grudnia 2005r. złożyć wniosek o wpis do KRS-u na urzędowym formularzu. Formularz ten należy złożyć do organu ewidencyjnego, w którym obecnie zarejestrowana jest działalność gospodarcza. Organ ewidencyjny wraz z wnioskiem zobowiązany jest przekazać sądowi rejestracyjnemu zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy, którego wniosek dotyczy. Wniosek o wpis jest w tym przypadku zwolniony od opłaty sądowej, zgodnie z art. 7a ust. 6 ustawy wprowadzającej ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym. Jeżeli podmioty prowadzące działalność gospodarcza na podstawie wpisu do ewidencji nie złożą wniosku do dnia 31 grudnia 2005r.

, obciążone zostaną opłata sądową za dokonanie wpisu do KRS-u.

Wniosek o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego należy złożyć na urzędowym formularzu, który w przypadku osoby prowadzącej działalność gospodarczą posiada oznaczenie KRS-W11. Formularze te dostępne są w sądach a także na stronach internetowych Ministerstwa Sprawiedliwości.

Wcześniejsza emerytura małżonka

Rzeczywiście przepisy prawa dotyczące emerytur i zasad ich przyznawania generalnie ograniczają możliwość nabycia prawa do wcześniejszej emerytury do osób pozostających w stosunku pracy, przy spełnieniu dodatkowych warunków (art. 29 i 46). Ustawa o emeryturach i rentach z FUS nie wprowadza jednak zasady, iż osoba która nabywa prawo do wcześniejszej emerytury, obok zatrudnienia na umowę o pracę nie może prowadzić indywidualnej działalności gospodarczej. Taki zbieg nie powinien negatywnie wpływać na nabycie stosownego uprawnienia do wcześniejszej emerytury. Natomiast uzyskiwanie przychodów z tytułu działalności gospodarczej przez osobę mającą ustalone prawo do emerytury w świetle obecnie obowiązujących przepisów (w roku 2006, a więc w dacie nabycia prawa do emerytury - przepisy mogą ulec zmianie), podlega stosownemu zgłoszeniu do ZUS, który ograniczy wysokość świadczenia emerytalnego, w zależności od wysokości dochodu emeryta.

Prawo do wcześniejszej emerytury co do zasady przysługuje osobom urodzonym przed dniem 1 stycznia 1949r. przysługuje ono pracownikom, tzn. osobom, którzy są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, bez wskazania czy w pełnym, czy też w mniejszym wymiarze czasu pracy. Nie oznacza to, że przechodzący na wcześniejszą emeryturę musza być przez cały okres swej aktywności zawodowej zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Wystarczy, że bezpośrednio przed przejściem na wcześniejszą emeryturę łączy ich z pracodawcą stosunek pracy.
W przypadku kobiety, prawo do przejścia na wcześniejszą emeryturę przysługuje :

• kobietom, które mają ukończony 55 rok życia, i jeżeli mają co najmniej 30-letni okres składkowy i nieskładkowy albo jeżeli ma co najmniej 20-letni okres składkowy i nieskładkowy oraz została uznana za całkowicie niezdolną do pracy.
• mężczyźnie - po osiągnięciu wieku 60 lat, jeżeli ma co najmniej 25-letni okres składkowy i nieskładkowy oraz został uznany za całkowicie niezdolnego do pracy.

Prawo do przejścia na wcześniejszą emeryturę przysługuje także ubezpieczonym urodzonym po dniu 31 grudnia 1948r., jeżeli:
1) nie przystąpili do otwartego funduszu emerytalnego,
2) warunki do uzyskania emerytury (w tym przypadku wcześniejszej) spełnią do dnia 31 grudnia 2006 r.,
3) nastąpiło rozwiązanie stosunku pracy - w przypadku ubezpieczonego będącego pracownikiem.

Ustawa o emeryturach i rentach z FUS wprowadza zasadę, zgodnie z którą, jeżeli ubezpieczony nie zawrze umowy o przystąpieniu do otwartego funduszu emerytalnego w terminie do dnia 31 grudnia 1999 r., uważa się, że ubezpieczony nie przystąpił do otwartego funduszu emerytalnego.