Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi

Po co mają być zawierane umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi?

Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi wchodzi w życie 20 lutego 2009 r. Określa ona zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej. 

Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi tworzy nowe możliwości wykonywania zadań publicznych przy współpracy z firmami w zakresie robót budowlanych i usług. M.in. samorządy i inne podmioty publiczne będą mogły zawierać z przedsiębiorcami umowy koncesji. Dotąd te zadania były najczęściej realizowane przez udzielanie zamówienia publicznego, pomimo że Prawo zamówień publicznych przewiduje już możliwość koncesji na roboty budowlane.

Nowa ustawa daje więc przedsiębiorcom możliwość włączenia się do wykonywania zadań publicznych, z angażowaniem ich własnych środków finansowych do realizacji zadań publicznych - inwestycji w gminach (np. budowy mostów, wiaduktów, szkół, bibliotek czy modernizacji dworców) oraz do realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych.

Zasadniczym celem ustawy jest stworzenie nowych możliwości wykonywania zadań publicznych poprzez zaangażowanie do ich realizacji potencjału finansowo-technicznego podmiotów sektora prywatnego. Ma to nastąpić w drodze udzielania koncesji, tj. zawierania umów z partnerami prywatnymi. Wedle nowych przepisów koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiąże się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku: 

• koncesji na roboty budowlane - wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy; 

• koncesji na usługi - wyłącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. 

Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz (tj. partner prywatny) ma ponosić w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. 

Kto musi stosować ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi?

Zakres podmiotowy nowej ustawy został określony w art. 3, gdzie wskazano jako "koncesjodawców" m.

in. organy władzy publicznej, jednostki samorządu terytorialnego,  państwowe jednostki budżetowe, państwowe zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze państwowych jednostek budżetowych oraz inne podmioty ustanowione w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, które mówiąc ogólnie są powiązane z organami władzy lub jednostami samorządu terytorialnego. Wszystkie te podmioty, co do zasady, będą obowiązane stosować przepisy ustawy.

Koncesjodawcy stosują przepisy ustawy do zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, w których wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego lub odpowiednio usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Koncesjodawcy nie są zobowiązani do stosowania przepisów o koncesji, jeżeli m.in.:

• udostępniają lub eksploatują publiczną sieć telekomunikacyjną lub
• świadczą publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej lub usługi poczty elektronicznej za pomocą takiej sieci

i zamierzają zawrzeć umowę z zainteresowanym podmiotem w celu wykonywania takiego rodzaju działalności.

Wyłączenie obejmować więc będzie sytuacje, gdy koncesjodawca prowadzi określoną działalność związaną ze świadczeniem publicznych usług telekomunikacyjnych i zamierza zawrzeć umowę z innym podmiotem w celu wykonywania przezeń tej działalności.

Pozostałe wyłączenia zostały określone w art. 4 ustawy.

Postępowanie w sprawie zawarcia umowy koncesji

1. Koncesjodawca (np. j.s.t.) dokonuje opisu przedmiotu koncesji (tak aby umożliwić zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji i aby nie stwarzać ograniczeń konkurencji w tym dostępie). Szczegółowa regulacja sposobu dokonywania tego opisu zawarta jest w art. 7 i 8 ustawy, art. 9 opisuje sposób w jaki należy dokonać obliczenia szacunkowej wartości koncesji;

2. postępowanie wszczyna się przez publikację ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Takie ogłoszenie zamieszczane jest także w miejscu powszechnie dostępnym w siedzibie koncesjodawcy oraz na jego stronie internetowej, o ile taką posiada; elementy ogłoszenia zostały określone w art. 11 ustawy;

3. zainteresowany podmiot składa wniosek o zawarcie umowy koncesji. Wniosek zawiera oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału;

4. koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski o zawarcie umowy koncesji i prowadzi z nimi negocjacje, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji. O zakończeniu negocjacji koncesjodawca informuje wszystkich kandydatów;

5. koncesjodawca zaprasza do złożenia ofert kandydatów, z którymi prowadził negocjacje przesyłając im opis warunków koncesji i wyznaczając termin składania ofert. Opis warunków koncesji zawiera elementy określone w art. 15 ust. 2 ustawy;

6. koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Przykładowe kryteria wyboru ofert zostały określone w art. 17 ust. 3 i 4 ustawy;

7. koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej podając uzasadnienie;

8. oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest obowiązany w terminie wskazanym przez koncesjodawcę złożyć wskazane w opisie warunków koncesji dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

9. koncesjodawca sporządza jawny protokół z postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji;

10. koncesjodawca zawiera w formie pisemnej umowę koncesji z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w określonym w art. 21 ust. 1 terminie. Elementy umowy zostały określone w art. 22 ustawy. Zasadniczo nie można dokonać zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty. 

Ustawa zasadniczo zmienia koncepcję regulacji trybu zawierania umowy koncesji. Zastępuje się udzielanie koncesji jako zamówienia publicznego, zawieraniem umowy koncesji, które może, ale nie musi być poprzedzone postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia Ustawa nowelizuje m.in. art. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, na skutek czego w przypadkach koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi nie stosuje się przepisów prawa zamówień publicznych.

Ustawa wprowadza jeden, dwustopniowy tryb postępowania poprzedzającego zawarcie umowy (w wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji, zaś opis warunków koncesji, będący odpowiednikiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przekazuje się kandydatom po przeprowadzeniu negocjacji).

Pierwszy etap rozpoczyna się ogłoszeniem, kończy zaś składaniem przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie koncesji, oraz zaproszeniem przez koncesjodawcę do udziału w negocjacjach wszystkich kandydatów, którzy złożyli prawidłowe wnioski. W drugim etapie koncesjodawca prowadzi z kandydatami negocjacje, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych, a następnie zaprasza kandydatów do składania ofert, przesyłając im opis warunków koncesji. Oparcie wyboru koncesjonariusza na procedurze zbliżonej do dialogu konkurencyjnego należy ocenić pozytywnie, ten bowiem tryb udzielenia zamówienia uważany jest powszechnie za najbardziej odpowiadający specyfice bardziej złożonych form partnerstwa publiczno-prywatnego. Różnice między obiema procedurami dotyczą w szczególności przesłanek ich dopuszczalności, elementów ogłoszenia, ograniczonej liczby oferentów i wynikających z tego konsekwencji (w przypadku dialogu konkurencyjnego), charakteru negocjacji i dialogu (negocjacje są jawne a dialog poufny), elementów odpowiednio opisu warunków koncesji  i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w także etapu końcowego obu trybów tj. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jaki środek ochrony prawnej przewidziano?

W ustawie określono także środek ochrony prawnej, jakim jest skarga sądowoadministracyjna, przysługujący zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy.

Źródło: www.uke.gov.pl

Podstawa prawna:

• Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. 2009 r., Nr 19, poz. 101)

A.J.
Zespół e-prawnik.pl