Kiedy i jak należy wnieść zabezpieczenie wykonania umowy?

W jakich wypadkach wykonawcy mają obowiązek wnieść zabezpieczenie?

Wykonawcy mają obowiązek wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w każdym przypadku, gdy żąda tego zamawiający, przy czym w niektórych przypadkach zamawiający ma ustawowy obowiązek żądania zabezpieczenia. Ustawa uzależnia obowiązek żądania wniesienia zabezpieczenia wykonania umowy od wartości i rodzaju zamówienia, a także od czasu trwania umowy. Zgodnie z ustawą, żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest obligatoryjne, jeżeli:

1. wartość zamówienia na roboty budowlane jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,

2. wartość zamówienia na dostawy lub usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro, z wyjątkiem umów kredytu i pożyczki, 

3. umowa ma zostać zawarta na okres dłuższy niż 4 lata, z wyjątkiem umów:

• kredytu i pożyczki,

• rachunku bankowego, jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat,

• ubezpieczenia, jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat,

• koncesji

• dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci,

• dostawy energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej,

• gazu z sieci gazowej,

• ciepła z sieci ciepłowniczej.  

W wyżej wymienionych przypadkach zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W wyjątkowych sytuacjach, w szczególności gdy żądanie wniesienia zabezpieczenia mogłoby uniemożliwić udzielenie zamówienia lub spowodować znaczący wzrost cen ofert, zamawiający może odstąpić od żądania wniesienia zabezpieczenia. Po 25 maja 2006 r. nie jest już do tego potrzebna zgoda Prezesa Urzędu, która była wyrażana w drodze decyzji administracyjnej.

Oprócz przypadków, w których obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy wynika wprost z ustawy, wykonawcy mogą zostać zobowiązani do wniesienia zabezpieczenia na żądanie zamawiającego. Otóż ustawa przyznaje zamawiającemu generalne uprawnienie żądania od wykonawców wniesienia zabezpieczenia. Zamawiający może żądać zabezpieczenia w każdym przypadku, gdy obowiązek ten nie wynika wprost z ustawy.

Zamawiający powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W szczególności powinien określić wysokość zabezpieczenia.

Jak określana jest wysokość można zabezpieczenia? 

Określenie wysokości zabezpieczenia należy do zamawiającego. W swym wyborze jest on ograniczony progami ustanowionymi w ustawie. Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2 % do 10 % ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

W jakiej formie można wznosić zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

Ustawa dopuszcza osiem form zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wśród których skorzystanie z trzech wymaga uzyskania zgody zamawiającego. I tak zabezpieczenie może być wnoszone w:

• pieniądzu,

• poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym,

• gwarancjach bankowych,

• gwarancjach ubezpieczeniowych,

• poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

a za zgodą zamawiającego:

• w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,

• przez ustanowienie zastawu rejestrowego, na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Zabezpieczenie przez ustanowienie zastawu rejestrowego wymaga zawarcia umowy między osobą uprawnioną do rozporządzania przedmiotem zastawu (zastawcą) a zamawiającym (zastawnikiem) oraz wpisu do rejestru zastawów. Umowa ta wymaga zachowania formy pisemnej, w przeciwnym razie będzie nieważna. Przedmiotem zastawu mogą być rzeczy ruchome, a także prawa majątkowe, jeżeli są zbywalne. W szczególności przedmiotem zastawu mogą być rzeczy oznaczone co do tożsamości, wierzytelności, prawa z papierów wartościowych.

• przez ustanowienie zastawu na papierów wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego

Zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu wykonawcy wpłacają przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, wniósł uprzednio wadium w pieniądzach, może domagać się zaliczenia wniesionej kwoty wadium na poczet zabezpieczenia. Musi w tym celu złożyć wniosek do zamawiającego, który ma obowiązek zaliczyć na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesione wadium wraz z naliczonymi odsetkami.

Ustawa przewiduje szczególną formę tworzenia zabezpieczenia wnoszonego w pieniądzu, poprzez potrącenia z faktur za częściowo wykonane zamówienie. Dopuszczalne jest to w każdym przypadku, gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, niezależnie od wartości czy przedmiotu zamówienia. Tworzenie zabezpieczenia w ten sposób uzależnione jest od zgody zamawiającego.

W przypadku wyrażenia zgody na tworzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez potrącenia z faktur za częściowe wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, w dniu zawarcia umowy wykonawca wnosi co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia. Następnie zamawiający wpłaca kwoty potrącone z faktur na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury.

Wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia tworzonego przez potrącenia z faktur, nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.

Kiedy wykonawcy mają obowiązek wnieść zabezpieczenie wykonania umowy?

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Jeżeli wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy, traci na rzecz zamawiającego wadium. Ponadto w takim przypadku zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny, chyba że zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania.

Kiedy zamawiający zwraca zabezpieczenie?

Podstawą do zwrotu zabezpieczenia jest należycie wykonane zamówienie publiczne. Po wykonaniu umowy przez wykonawcę, zamawiający dokonuje ich odbioru lub zatwierdzenia. Warunkiem zwrotu zabezpieczenia jest uznanie przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia uznania należytego wykonania zamówienia. Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy.

W umowie strony mogą zastrzec, że część zwracanego zabezpieczenia zostanie przez zamawiającego zatrzymana na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady przedmiotu zamówienia. lub gwarancji jakości. Kwota ta nie może jednak przekraczać wysokości 30% zabezpieczenia wykonania umowy. Kwota zatrzymana na te cele jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi na wady lub gwarancji jakości.

Pamiętaj, że:

• Wybór formy wnoszonego zabezpieczenia należy do wykonawcy, a zamawiający nie może wymagać określonej formy zabezpieczenia.

• Zabezpieczenie w pieniądzu może być, za zgodą zamawiającego, wnoszone poprzez potrącenia z faktur za częściowo wykonane zamówienia.

• Nie wniesienie w terminie zabezpieczenia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, powoduje utratę wadium.

• Wysokość zabezpieczenia zależy od ceny oferty, a nie od szacunkowej wartości zamówienia ustalanej przez zamawiającego.

Podstawa prawna:

• Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zmianami),

• Ustawa z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz. U. 1996 r., Nr 149, poz. 703 ze zmianami).

Zespół
e-prawnik.pl