Wykluczenie i wyłączenie z zamówienia publicznego

Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest zasada równości obligująca zamawiającego do traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Jednym z wyjątków od niniejszej zasady jest obowiązek wykluczenia wykonawców w ustawowo określonych przypadkach. Katalog przesłanek skutkujących wykluczeniem podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne ma charakter zamknięty, czyli nie może być przez zamawiającego rozszerzony.

W jakich przypadkach następuje wykluczenie wykonawców?

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1. Wykonawców, którzy w ciągu 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je z nienależytą starannością, a szkoda nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba ze niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Przesłankę niewykonania lub wykonania z nienależytą starannością należy rozpatrywać uwzględniając odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego. I tak z niewykonaniem zamówienia będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego i świadczenie w niej określone nie zostało w ogóle spełnione. Z kolei wykonawca wykonał zamówienie publiczne z nienależytą starannością, jeżeli spełnione przez niego świadczenie nie odpowiada w pełni świadczeniu określonym w umowie (chodzi tu np. o sytuacje, gdy świadczenie wykonane jest po terminie, poniżej określonej jakości). Ciężar udowodnienia, że wykonawca nie wykonał zamówienia lub wykonał je z nienależytą starannością, spoczywa na zamawiającym. Do powstania obowiązku wykluczenia wykonawcy jest ponadto konieczne wyrządzenie szkody spowodowane niewykonaniem zamówienia lub wykonaniem z nienależytą starannością.

   Szkoda może występować zarówno w postaci rzeczywistej szkody, jak i utraconych korzyści (lucrum cessans). Zamawiający pomimo wyrządzenia szkody nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania, jeżeli wykonawca przed rozpoczęciem postępowania naprawił wyrządzoną szkodę. Niezbędne jest jednak, aby naprawienie szkody nastąpiło dobrowolnie, bez przymusu. Nie będzie ono spełniało tego warunku, jeżeli wykonawca naprawi wyrządzoną szkodę w wyniku wykonania wyroku sądowego zobowiązującego go do tego, nawet w sytuacji, gdy nie wymagało to egzekucji komorniczej. Zamawiający nie będzie mógł również wykluczyć zamawiającego, jeżeli wyrządzona przez niego szkoda była następstwem okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, na przykład była następstwem siły wyższej (np. klęsk żywiołowych). Przy rozpatrywaniu tej podstawy wykluczenia brane mogą być pod uwagę zachowania wykonawcy związane wyłącznie z wykonywaniem zamówienia publicznego. Nie może stanowić podstawy wykluczenia wyrządzenie szkody jakiemuś podmiotowi prywatnemu, który nie jest zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. O niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu możemy mówić dopiero od chwili podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego nie może zostać wykluczony dostawca lub wykonawca, który w innym postępowaniu odmówił podpisania umowy lub uchylał się od jej zawarcia.

2. Wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego.

3. Wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji organu podatkowego. W przepisie tym chodzi o wszystkie występujące na terenie RP podatki i opłaty, także podatki i opłaty lokalne. Podkreślić jednak należy, iż zaległość podatkowa powstaje dopiero z momentem upływu terminu płatności. Wyjątek od obowiązku wykluczenia stanowi legitymowanie się przez dostawcę (wykonawcę) formalnym zezwoleniem na odroczenie, rozłożenie na raty lub wstrzymanie wykonania decyzji organu podatkowego.

4. Osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Wykluczeniu podlegać będzie również spółka cywilna, jeżeli chociażby jeden ze wspólników był skazany w sposób określony w wyżej opisany sposób.

5. Spółki jawne, których wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego

6. Spółki partnerskie, których partnera lub członka zarządu prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

7. Spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

8. Osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Nie może natomiast stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy popełnienie przestępstwa przez pełnomocnika lub nawet prokurenta, a także członka rady nadzorczej, gdyż nie są to członkowie organu zarządzającego.

9. Podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

10. Wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, a więc którzy nie posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, nie posiadają niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub którzy nie znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

11. Wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem możliwości wezwania do uzupełnienia powyższych braków.

12. Wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Nie dotyczy to wykonawców, którym zamówienia udziela się po przeprowadzeniu konkursu, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych lub w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Nie dotyczy to również wykonawców, którym udziela się zamówienia z wolnej ręki na dostawy, usługi lub roboty budowlane, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów lub w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

13. Wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Informacjami istotnymi będą takie, które mogą wywrzeć obiektywny wpływ na wynik postępowania, a więc na wybór najkorzystniejszej oferty. Informacje te mogą na przykład dotyczyć warunków podmiotowych (posiadania właściwych uprawnień wymaganych do realizacji danego zamówienia) lub wymagań co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania.

14. Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 

15. Uczestników konkursu, którzy nie spełniają warunków określonych w warunkach konkursu.

Wyżej wymienione przesłanki mają charakter obowiązkowy, to znaczy, że zaistnienie jakiejkolwiek z nich zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Prawo zamówień publicznych nie przewiduje przypadków fakultatywnego wykluczenia wykonawców.

Na jakiej podstawie zamawiający podejmuje decyzje o wykluczeniu?

Zamawiający, aby móc podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy, musi mieć jakieś dowody. Dowodami tymi są dokumenty składane przez wykonawców w toku postępowania, których złożenia wymaga zamawiający.

Co dzieje się z ofertą dostawcy lub wykonawcy wykluczonego z postępowania? Ofertę wykonawcy, który został wykluczony, uznaje się za odrzuconą.

Wyłączenie z postępowania

W celu zapewnienia bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego ustawa przewiduje instytucję wyłączenia z postępowania pewnych kategorii osób, których udział może budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności.

Jakie kategorie osób podlegają wyłączeniu z postępowania?

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą występować w imieniu zamawiającego, wykonywać czynności związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne, ani też być biegłymi osoby, które:

• ubiegają się o udzielenie zamówienia;

• pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

• przed upływem trzech lat od daty wszczęcia postępowania pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

• pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.

• zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Zakaz występowania w imieniu zamawiającego odnosi się zarówno do pracowników etatowych zamawiającego, jak i do osób pozostających w stosunku zlecenia oraz osób kierujących daną jednostką. Ograniczenie to dotyczy także wszystkich osób występujących w charakterze biegłych, rzeczoznawców czy ekspertów. Osoby te składają pisemne oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania.

Czynności w postępowaniu podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu, po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę jej wyłączenia, powtarza się. Nie dotyczy to czynności otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych, niewpływających na wynika postępowania.

Jakie mogą być skutki nie wyłączenia wykonawców?

Konsekwencją uczestnictwa w postępowaniu osoby podlegającej wyłączeniu może być konieczność unieważnienia postępowania lub nawet zawartej umowy.

Jeżeli osoba podlegająca wyłączeniu nie ujawniła znanych sobie związków, może ponieść konsekwencje wynikające ze stosunku pracy, a także odpowiedzialność karną na fałszywe zeznania.

Co możesz zrobić, jeżeli w postępowaniu uczestniczy osoba podlegająca wyłączeniu?

Oferent, który poweźmie wiadomość o zaistnieniu po stronie osoby występującej w imieniu zamawiającego okoliczności skutkujących wyłączeniem, powinien zwrócić na ten fakt uwagę zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie wyłączy danej osoby z postępowania, należałoby złożyć w tym celu do zamawiającego umotywowany protest. Należy jednak pamiętać, że protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Pamiętaj, że:

• Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego powiadomienia wykluczonego wykonawcy o tym fakcie, podając jednocześnie podstawę faktyczną i prawną. Oprócz tego zamawiający, po wyborze najkorzystniejszej ofert, zawiadamia wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając jednocześnie podstawę faktyczną i prawną.

• Na decyzje zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy przysługuje protest.

• Wykonawcy mogą również złożyć protest na zaniechanie zamawiającego, polegające na niewykluczeniu wykonawcy, który powinien zostać wykluczony.

• Zamawiający ma obowiązek wyłączyć z postępowania osoby, co do których zachodzą uzasadnione podstawy faktyczne lub prawne o ich bezstronności.

• Stwierdzenie okoliczności skutkujących wyłączeniem nie może w żadnym wypadku skutkować wykluczeniem oferenta z postępowania - udział w postępowaniu osoby podlegającej wyłączeniu pociąga za sobą nieważność czynności dokonanych z jej udziałem.

Podstawa prawna:

• Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. (Dz. U. 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zmianami).

Zespół
e-prawnik.pl