Jak rozumiemy kara umowna została zastrzeżona w umowie łączącej wykonawcę z inwestorem.

To treść umowy powinna precyzować sytuację, w których powstaje obowiązek zapłaty kary umownej, a także to, od którego momentu należna jest jej zapłata. Przepisy prawa regulujące te kwestie mają w większości charakter dyspozytywny (tzn. mogą być zmienianie w drodze umowy stron), a zatem to z treścią umowy należy zapoznać się w pierwszej kolejności.

Jeśli w tym zakresie brak jest szczegółowych postanowień umownych (treść umowy ogranicza się jedynie do wskazania, iż kara umowna należy się za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie świadczenia przez wykonawcę, bądź sformułowanie równoważne), to należy odwołać się do ogólnych przepisów prawa.

Zgodnie z nimi kara umowna należy się za niewykonanie, nienależyte wykonanie zobowiązania (za takie należy uznać opóźnione spełnienie świadczenia), które powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (czyli zawinione przez niego) - wynika to z art. 471 w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego. W tym przypadku, opóźnienie w wykonaniu robót powstało na skutek działania wierzyciela (inwestora), który nie pozwolił na rozpoczęcie robót w ustalonym w umowie w terminie i z tego (jak rozumiemy) wynikło niezakończenie robót w terminie. Stąd też na gruncie przepisów kodeksu cywilnego nie można mówić tu o zawinionym opóźnieniu. Obowiązek zapłaty tej kary powstałby z chwilą, w której wykonawca nie wywiązał się ze swojego obowiązku w określonym w umowie terminie, pomimo tego, że umożliwiono mu rozpoczęcie prac zgodnie z umową. Skoro, z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, roboty budowlane rozpoczęły się później niż ustalono w umowie, to logiczne jest, że o zwłoce w ich wykonaniu można mówić dopiero wtedy, gdy minie taki okres od faktycznego początku robót do ich zakończenia, który jest dłuższy niż okres ustalony w umowie na jej wykonanie (od ustalonego w umowie początku robót do ustalonego w umowie końca robót). Od tego momentu (przekroczenia wskazanego terminu) powinny być zatem liczone kary umowne.

Należy jednocześnie podkreślić, iż zgodnie z treścią art. 471 kc, w ewentualnym procesie sądowym, to dłużnik musi udowodnić, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności (w tej sytuacji należałoby wykazać, że nie mógł spełnić świadczenia w terminie, ze względu na zachowanie wierzyciela).