Umowa niezgodna z postanowieniami SIWZ

Strona 1 z 2

Jak wskazuje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie.

W związku z powyższym, w opisanym stanie faktycznym nie ma już możliwości na zmianę SIWZ, a więc należy się zastanowić, czy zamawiający może zawrzeć umowę z wybranym wykonawcą, o treści innej niż SIWZ i oferta. W tym miejscy należy więc wskazać na brzmienie art. 140 w/w ustawy, zgodnie z którym, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 144 w/w ustawy zakazuje jakichkolwiek zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Nie ma więc żadnej możliwości na etapie zawierania umowy, zmiany jej nawet w najdrobniejszej kwestii - nic nie można już zmienić.

W tym miejscu należy również zaznaczyć, że do umów zawartych po wprowadzeniu ostatniej nowelizacji w/w ustawy (w dniu 24 października 2008 r.), w sprawie których postępowanie w sprawie zamówień publicznych było wszczęte przed nowelizacją - stosuje się nowe przepisy, a więc i takich umów nie można zmieniać.

Jak więc wynika z powyższego, nie mogą Państwo zawrzeć umowy której postanowienia są inne niż w SIWZ (postanowienia odmienne będą nieważne w tej części umowy). W umowie z wykonawcą powinna być data zakończenia umowy wskazana w ofercie, a tym samym w SIWZ. Nie można więc przedłużyć terminu trwania tej umowy. W tym przypadku można ewentualnie rozpatrzyć możliwość zamówienia z wolnej ręki - tzw. zamówienia dodatkowego, po zakończeniu umowy.

Postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego jako przyrzeczenia publicznego zawarcia umowy, nie można dowolnie unieważnić. Przesłanki unieważnienia przetargu zostały enumeratywnie wskazane w art. 93 w/w ustawy. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 

1. nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3; 

2. w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu; 

3. w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta; 

4. cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 

5. w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie; 

6. wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 

7. postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jak więc zostało wskazane w wyroku Zespołu Arbitrów z 11 października 1999 r. (UZP/ZO/10-934/99) nie można więc unieważnić postępowania o zamówienie publiczne bez przyczyn ustawowych lub z innych powodów niż podaje ustawa.

W tym miejscu należy również wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2008 r. (KIO/UZP/54/07), zgodnie z którym istotna zmiana okoliczności musi powodować: po pierwsze utratę interesu publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych okoliczności nie było można przewidzieć, czyli powinny wystąpić zdarzenia nadzwyczajne, nieoczekiwane, na które Zamawiający nie ma wpływu.

Błędy w ilości przyjętych materiałów są wynikiem błędu osoby sporządzającej przedmiar robót, na podstawie przedłożonej tej osobie dokumentacji wykonawczej. Jest to błąd, który w ocenie składu orzekającego Izby należy zakwalifikować do braku należytej staranności spowodowanej nieuwagą ludzką, a nie jakimkolwiek zdarzeniem, którego nie można było przewidzieć.

Powyższe stanowisko zostało również potwierdzone w wyroku Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 25 sierpnia 2006 r. (UZP/ZO/0-2365/06) - istotna zmiana okoliczności, jest to taka zmiana, która powoduje, że zarówno dalsze prowadzenie postępowania, jak i też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym, a wręcz przeciwnie w interesie publicznym leży wykorzystanie tych środków na inny cel społeczny, przy czym istotne jest, aby zmiana tych okoliczności miała charakter obiektywny i była nieprzewidywalna dla Zamawiającego.