Kiedy można udzielić zamówienia dodatkowego - opinia prawna

Opinia prawna

• (Dz. U. 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zm.)

Z przedstawionego stanu faktycznego można wnioskować, iż ma miejsce sytuacja, w której zachodzi konieczność wykonania robót budowlanych, które nie były objęte zakresem oferty wykonawcy i nie zostały uwzględnione w umowie w sprawie zamówienia podstawowego. Zakres świadczenia wykonawcy wynika bowiem z treści złożonej przez niego oferty. Zgodnie z art. 140 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zm.), zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść oferty musi z kolei odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do art. 82 ust. Ustawy, w przeciwnym wypadku podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi konieczność wykonania robót budowlanych wykraczających poza przedmiot pierwotnego zamówienia publicznego, na które zostało udzielone wykonawcy. W konsekwencji należy dojść do wniosku, iż roboty dodatkowe, które mają zostać wykonane winny być przedmiotem nowego zamówienia publicznego.

Niezależnie, więc w jakim trybie będzie udzielone wymaga przeprowadzenia kolejnego postępowania i sporządzenia nowej umowy z wykonawcą, który został wybrany w efekcie przeprowadzenia tego postępowania. Na zlecenie wykonania tego rodzaju robót budowlanych nie jest możliwe sporządzenie aneksu do dotychczasowej umowy, gdyż oznaczałoby to udzielenie zamówienia z pominięciem któregokolwiek z trybów postępowania, a w efekcie sprzecznie z przepisami ustawy.

Konkludując należy dojść do wniosku, iż w celu zlecenia wykonania wykonawcy zamówienia publicznego na zaistniałe roboty budowlane konieczne jest przeprowadzenie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i zawarcia nowej umowy, bez względu na to, czy wybór wykonawcy zostanie przeprowadzony w oparciu o przepisy dotyczące zamówień dodatkowych czy zamówień uzupełniających.

W związku z powyższym wskazać w tym miejscu należy podstawowe reguły obowiązujące na gruncie systemu zamówień publicznych. Otóż jak stanowi art. 10 Ustawy, podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są tryby konkurencyjne przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Możliwość udzielenia zamówienia publicznego w innym trybie niż przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony jest możliwa wyłącznie w przypadkach określonych w Ustawie. A zatem stwierdzić należy, iż możliwość udzielenia zamówienia publicznego w trybie innym niż przetargowy jest wyjątkiem od zasady.
W związku z czym przesłanki dopuszczające możliwość zastosowania trybu inny niż przetargowy, a więc np. trybu zamówienia z wolnej ręki, należy interpretować zawężająco, a nie rozszerzająco. Jeżeli okoliczności konkretnej sprawy nie podpadają pod żadną z okoliczności dopuszczających zastosowanie trybu szczególnego, zamawiający winien zastosować jeden z trybów podstawowych, niezależnie od tego, że potrzeba udzielenia danego zamówienia jest nagląca.

Uznać można, iż trybem takim może być również obecnie tryb negocjacji z ogłoszeniem, który może być stosowany w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Jedynie w wyjątkowych wypadkach zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym, do którego zaliczyć należy tryb zamówienia z wolnej ręki. Ustawa bowiem szczegółowo określa przypadki, w których dopuszczalne jest zastosowanie tego trybu.

Przepisem, który określa przesłanki dopuszczające możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki jest art. 67 Ustawy. Zgodnie z ust. 1 pkt. 5 w/w przepisu, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 20% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli zachodzi nadto okoliczność przewidziana w pkt. a lub b tegoż przepisu, a więc jeżeli:

• z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego do zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

• wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Tak więc możliwość udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 5 istnieje wyłącznie w takim przypadku, w którym zamówienie dodatkowe nie było objęte zamówieniem podstawowym, jest niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, a wykonanie robót budowlanych jest konieczne na skutek okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Zamawiający musi w takiej sytuacji wykazać, że mimo dołożenia należytej staranności robót dodatkowych nie można było przewidzieć na etapie przygotowania zamówienia podstawowego ("Informator Urzędu Zamówień Publicznych, luty 2004").
Do obowiązków zamawiającego zaliczyć należy, bowiem również opracowanie prawidłowego projektu budowlanego oraz innych projektów niezbędnych do wykonania zamówienia. Jeżeli projekt został wykonany wadliwie, winę ponosi nie tylko projektant, ale także zamawiający, który winien dokonać jego merytorycznego sprawdzenia. W związku z tym wadliwie wykonany projekt nie może być podstawą uznania, że konieczność wykonania robót dodatkowych jest konsekwencją sytuacji niemożliwej do przewidzenia. Obiektywnie konieczność udzielania zamówienia dodatkowego musi być wcześniej, tzn. przed udzieleniem zamówienia podstawowego, nieprzewidywalna. (T. Czajkowski (red.); Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz; Urząd Zamówień Publicznych; Warszawa 2004, s. 188). Jeżeli konieczność wykonania robót dodatkowych była możliwa do przewidzenia nie jest dopuszczalne udzielenie zamówienia dodatkowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 5 Ustawy, bez narażenia się na zarzut naruszenia Ustawy.

Z kolei zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 6 Ustawy, dopuszcza się zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 4, specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna zawierać również informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, oraz okoliczności, po których zaistnieniu będą one udzielane, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień. Tak, więc już w specyfikacji zamówienia podstawowego winna znaleźć się informacja o przewidywanym zamówieniu uzupełniającym i okoliczności, po których zaistnieniu będzie udzielone. Już w zamówieniu podstawowym przedmiot zamówienia uzupełniającego winien zostać wskazany.

Istotnym w tym miejscu wydaje się być rozróżnienie powyższych pojęć "zamówień dodatkowych" i "zamówień uzupełniających", gdyż w zależności od zakwalifikowania robót budowlanych pod któreś z tych pojęć warunkuje przesłanki, które muszą zostać spełnione, aby udzielenie zamówienia z wolnej ręki zostało uznane za dopuszczalne. Istotą rozróżnienia zamówień dodatkowych od zamówień uzupełniających jest obiektywna przewidywalność tego rodzaju zamówień. Zamówienia uzupełniające to zamówienia, które zostały wcześniej przewidziane i muszą odnosić się do zamówienia podstawowego. Zamówieniem podstawowym jest zamówienie dotyczące przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (T. Czajkowski (red.); Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz; Urząd Zamówień Publicznych; Warszawa 2004, s. 188) Zamówienia uzupełniające to powtarzane zamówienie tego samego rodzaju jak zamówienie podstawowe, o których w specyfikacji zawarto stosowną informacji i określono okoliczności, po których zaistnieniu zamówienia te będą one udzielane. Zamówienia dodatkowe to zamówienia nie przewidziane w specyfikacji, które nie są, a w każdym razie nie muszą być zamówieniami tego samego rodzaju, co zamówienie podstawowe. Zamówienia dodatkowe muszą być niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego.

W świetle powyższego stwierdzić należy, iż pod warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 5 udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne jest wyłącznie wówczas, gdy udzielenie takiego zamówienia nie było obiektywnie możliwe do przewidzenia na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy roboty konieczne do wykonania są tego samego rodzaju, co objęte przedmiotem zamówienia podstawowego i dotyczącej go umowy. Z kolei udzielenie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 6 możliwe jest jedynie wówczas, gdy udzielenie takiego zamówienia zostało wcześniej przez zamawiającego przewidziane i zachodzą okoliczności, które zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że po ich zaistnieniu udzieli zamówienia uzupełniającego. Zamówienie uzupełniające musi być powtórzeniem tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe. W związku z powyższym, jeżeli zamawiający nie przewidział w ogóle możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego, przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających innego rodzaju niż ma mieć to miejsce w konkretnej sprawie lub przewidział je na okoliczności inne, niż zachodzą w konkretnej sprawie, zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 6 jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż jeżeli nie zachodzą okoliczności przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt. 5 ani pkt. 6 zamawiającemu pozostaje wyłącznie zastosowanie jednego z trybów przetargowych lub trybu negocjacji z ogłoszeniem, który może być zastosowany, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Jeżeli natomiast zachodzi któraś z okoliczności przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt. 5 lub 6, wówczas zamówienie dodatkowe lub uzupełniające należy traktować jako nowe zamówienie, inne niż zamówienie podstawowe i przeprowadzić je zgodnie z wymogami dotyczącymi trybu zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji należy sporządzić odpowiednią dokumentację dotyczącą tego postępowania mimo togo, iż zamówienia udzielamy temu samemu wykonawcy, co zamówienia podstawowego. Jest to bowiem odrębne zamówienie, choć nierozerwalnie związane z zamówieniem podstawowym. W efekcie takiego postępowania zachodzi konieczność zawarcia nowej umowy, gdyż podpisanie aneksu do umowy
na zamówienie podstawowe nie będzie dopuszczalne.