Ustalenie warunków przetargowych dla wykonawców - opinia prawna

Opinia prawna

Niniejsza porada prawna została sporządzona w oparciu o następujący akty prawne:

• Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r. Nr 16 poz. 93 ze zmianami),

• Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zmianami),

• Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zmianami).

Zgodnie z przepisami zawartymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, pod pojęciem roboty budowlane - należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016), a także wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane przez osobę trzecią, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Ustawa przewiduje więc trzy przypadki, które należy rozumieć jako roboty budowlane w rozumieniu ustawy:

• wykonanie pojedynczych prac zaliczanych jako roboty budowlane,

• wykonanie usług projektowych wraz z robotami budowlanymi,

• wykonanie usług budowlanych przez osobą trzecią, czyli podmiotu innego niż wykonawca.

Zgodnie z art.7 ust.1 wspomnianej powyżej ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jest to jedna z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, która winna być ściśle przestrzegana podczas wszystkich czynności przeprowadzanych przez Zamawiającego, a w szczególności: w trakcie opracowywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przygotowując warunki konkursu, powołując komisję przetargową itd. Generalnie chodzi o to, aby Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu nie ograniczał w sposób sprzeczny z prawem i obyczajami udziału w postępowaniu innych przedsiębiorców. Chodzi tu przede wszystkim o czyny z zakresu nieuczciwej konkurencji, określone przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający może określać dokładnie warunki, których spełnienie jest konieczne do przystąpienia do udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów  z dnia 24 lutego 1998 r., sygn. akt UZP/ZO/0-064/98 - kryteria oceny ofert ustala Zamawiający samodzielnie. W tym zakresie ustawa nie nakłada na Zamawiajacego szczególnych obowiązków, poza obowiązkiem zachowania zasady równego traktowania oferentów i uczciwej konkurencji oraz zasady wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jednakże zgodnie z Wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 03 lutego 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-153/05 http://www.uzp.gov.pl/ - Rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Należy więc zadać sobie pytanie, czy warunek wykazania się zrealizowaniem co najmniej 2 zadań o zakresie, złożoności i wartości porównywalnej z przedmiotem zamówienia nie jest zgodny z art.22 ust.2 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem i przepisami wydaje się, iż nie jest to warunek naruszający konkurencję, a jedynie zastrzeżenie pomagające wyłonić Wykonawcę dającego najlepszą gwarancję na dobre wykonanie zamówienia. Wiele zależy od samego Zamawiającego oraz od argumentacji jaką posługuje się Zamawiający, a jaka przemawia za dopuszczeniem do postępowania tylko tych Wykonawców którzy wykazują się zrealizowaniem co najmniej 2 zadań o zakresie, złożoności i wartości porównywalnej z przedmiotem zamówienia.

Tylko na marginesie można wskazać, iż zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wykonawca może żądać wykazu robót budowlanych z okresu 5 lat odpowiadającym swoim rodzajem i wartościom robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia  

Warunki kontraktowe FIDIC mogą stanowić warunki umowy w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Głównym powodem ich zredagowania w postaci tzw. "Czerwonej Książki", była chęć ujednolicenia odpowiednich wzorów krajowych. Warunki kontraktowe FIDIC stosowane są przede wszystkim przy robotach inżynieryjno-budowlanych do zawierania umów w drodze przetargów międzynarodowych i krajowych. Warunki są podstawą do zawierania umów finansowanych przez Bank Światowy i PHARE. Zamawiający musi jednak zastanowić się nad kwestią, czy stopień szczegółowości tych warunków jest dla niego wystarczający.

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art.32 ust.1) podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Chodzi tu więc przede wszystkim o szacunkowe wynagrodzenie, co oznacza iż kwota wynagrodzenia może być zmodyfikowana. Przykładowo może to być więc wynagrodzenie kosztorysowe (stosowane w oparciu o opracowaną przez zamawiającego dokumentację projektową), wynagrodzenie ryczałtowe (jego istota wyraża się w tym, że wykonawca nie może żądać podwyższenia tego wynagrodzenia). Generalnie wynagrodzenie zawarte w specyfikacji lub ogłoszeniu może zostać nieznacznie zmodyfikowane w samej umowie. Modyfikacja wysokości musi być nieznaczna, gdyż Zamawiający ma obowiązek ustalić wartość zamówienia z zachowaniem należytej staranności w rozumieniu kodeksu sywilnego (czyli staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju). Niewyobrażalnym jest przyjęcie w umowie innej wartości niż wysokość ceny zawartej w ofercie, bowiem oświadczenie złożone przez wykonawcę jest ofertą, którą zamawiający przyjmuje. Przepisy nie przewidują automatycznej możliwości zmiany wartości umowy.

Zgodnie z art. 95 Ustawy prawo zamówień publicznych, zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przekazuje  ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Prezesowi Urzędu. Oznacza to, ze istnieje obowiązek umieszczenia stosownej  informacji   na stronie internetowej zamawiającego i  przekazania informacji  Prezesowi Urzędu.