Łatwiej wyrzucić firmę z przetargu

Wykluczanie nierzetelnych wykonawców było co prawda możliwe już wcześniej, lecz jedynie na podstawie prawomocnych wyroków sądowych. Oznaczało to, że nawet jeśli wina wykonawcy została potwierdzona przez wymiar sprawiedliwości, to mógł on starać się ponownie o ten sam kontrakt do czasu, aż orzeczenie stanie się prawomocne.

- Zmiany miały zapobiec sytuacjom, w którym zamawiający, odstępując od umowy z nierzetelnym wykonawcą i będąc zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na kontynuację prac, był skazany na uczestnictwo w przetargu owego wykonawcy, a niejednokrotnie na ponowny jego wybór, jeśli ten złożył najkorzystniejszą ofertę – wyjaśnia dla e-prawnik.pl Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych i budowlanego w Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna.

Potrzeba odświeżenia prawa była więc zrozumiała. Według ekspertów poczynione zmiany mogą jednak iść trochę za daleko.

Nowela łamie prawo europejskie?

Przede wszystkim nowe prawo będzie działać wstecz. - Czyli znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówienia publicznego rozwiązanych przed jego wejściem w życie – tłumaczy Anna Piecuch. Szybkie wykluczenie ma być możliwe wobec wykonawców, z którymi zleceniodawca rozwiązał umowę w ciągu ostatnich 3 lat od rozpoczęcia postępowania konkursowego.

Według autorów zmian nowe przepisy są zgodne z prawem unijnym, czyli dyrektywą 2004/18/WE. W dokumencie tym czytamy m.in., że z postępowania można wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego.

- Dyrektywa przewiduje przede wszystkim możliwość, podczas gdy nowelizacja wskazuje na obligatoryjność wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego – zauważa Anna Piecuch.

- Wprowadzenie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wykonawcy budzi istotne wątpliwości co do zgodności z prawem europejskim – stwierdził w rozmowie z e-prawnik.pl mec. Wojciech Hartung, z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Według niego konsekwencje sprzeczności mogą być niezwykle istotne. – W szczególności, dotyczy to zamówień współfinansowanych ze środków europejskich i związanym z tym systemem korekt finansowych. Automatyczne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie nowego przepisu może zostać uznane przez europejskie instytucje kontrolujące za poważne naruszenie prawa europejskiego, a w takim przypadku kwota korekty finansowej może sięgać 100 proc. dofinansowania – mówi Wojciech Hartung.

To jednak nie jedyny zarzut wobec nowej regulacji. – Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wyłącznie do wypadków, w których istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy wynika z jego winy. W polskiej propozycji są to okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc również niezawinione – zaznacza Anna Piecuch z Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna.

Zauważa ona ponadto, że unijne przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek udowodnienia tych okoliczności, czyli zawinionego, poważnego wykroczenia zawodowego, którego miałby się dopuścić wykonawca. W znowelizowanym, polskim przepisie takiego obowiązku brak. Oznacza to, że zamawiający będzie sam decydował, czy naruszenie zasad kontraktu zaliczyć do poważnych wykroczeń.

- Wydaje się, że podczas prac nad ustawą nie podjęto trudu przeanalizowania przykładowych umów w sprawie zamówienia publicznego oraz zawartych w nich przesłanek odstąpienia – twierdzi specjalista z Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna. Według radcy prawnego Niejednokrotnie są one błahe, innym razem nadmiernie restrykcyjne.

Wykonawca może się odwołać

Jeśli stwierdzi, że zleceniodawca niesłusznie zerwał z nim umowę i zablokował udział w kolejnym konkursie, to będzie mógł wnieść odwołanie i przed sądem kwestionować wykluczenie.

PODSTAWA PRAWNA: Ustawa z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2011 nr 87 poz. 484).

Dariusz Madejski, e-prawnik.pl